6. AFRETAMENTO MARÍTIMO POR VIAGEM
A definição do que vem a ser afretamento marítimo por viagem está disposta na própria legislação pertinente, qual seja no inciso III do artigo 2º, da Lei n.º 9432/1997, senão vejamos:
"Art. 2º Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:
(...)
III - afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens;"
Pois bem, a legislação é clara. No afretamento por vigem o fretador se obriga a colocar a embarcação por inteiro ou parte dela, tripulada, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens.
O que importa no presente caso é analisar a atividade desenvolvida pelo fretador. Isso porque, conforme anteriormente visto, o ICMS incide nas prestações de serviço de transporte.
Sendo, portanto, afretamento por viagem, onde o serviço prestado pelo fretador é preponderantemente de transporte, dúvida não há quanto à incidência do ICMS.
Não é demais lembrar que o próprio dispositivo legal afirma veementemente que nos contratos de afretamento marítimo por viagem a função desempenhada pelo fretador será de transporte.
Nesse sentido manifestou-se o STF. Confira-se:
EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Contrato de afretamento de embarcações em zona econômica na plataforma continental. Incidência de ICMS. Possibilidade. Precedente. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 181266 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO; AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 30/09/2008; Órgão Julgador: Segunda Turma)
No inteiro teor do seu voto, salientou o Min. Gilmar Mendes que: (i) o contrato de afretamento é contrato de transporte; (ii) pouco importa o nomen juris utilizado nesses contratos; (iii) há incidência de ICMS sobre a hipótese; (iv) prevalece a natureza jurídica do serviço, que é de transporte de coisas e pessoas.
Sem dúvida a decisão nesse sentido atende justamente ao disposto no inciso III, da Lei nº. 9432/1997, pois, repita-se a atividade é de transporte.
Cumpre salientar, por oportuno, que, quando o Ministro diz em seu voto que "pouco importa o nomen juris do contrato de afretamento", não significa que ele despreza as demais espécies de contrato de afretamento, até porque tal atitude seria ignorar a legislação.
A observação feita é importante, pois, por se tratar de contrato entre particulares, as nomenclaturas muitas vezes são dissimuladas com vistas a ocultar o objeto do contrato e, consequentemente, a incidência de imposto.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, o que se pode concluir com o presente trabalho é que não há incidência do ISSQN nas operações de afretamento marítimo, seja na espécie a casco nu, por tempo ou por viagem, sendo admitido somente nas operações em que envolvam serviço de rebocagem marítima, por haver previsão expressa na Lei Complementar 116/03 (item 20.1 do anexo).
Por outro lado, quanto à incidência do ICMS, no que se refere ao afretamento a casco nu, não há dúvida quanto a sua não incidência, pelas razões acima expostas.
Já no afretamento por viagem, a incidência se mostra clara em razão do próprio dispositivo legal que afirma que o fretador se obriga a colocar a embarcação por inteiro ou parte dela, tripulada, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens.
Porém, quanto a última espécie, afretamento por tempo, ouso discordar de parte da jurisprudência que entende pela incidência do ICMS. Isso porque, após o recebimento do navio em condições de navegabilidade o afretador assume a posse e o controle da embarcação (gestões náutica e comercial), descaracterizando a prestação de serviço de transporte.
Além disso, o fato de o fretador possuir o navio e o comandante não, quer dizer que necessariamente está prestando um serviço de transporte. A embarcação poderá desenvolver tão-somente um serviço de apoio marítimo que, por sua vez, não se confunde com o transporte de carga ou pessoas, o que afasta a incidência do ICMS.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 3ª ed, Método, 2009, São Paulo.
BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Forense, 2005, Rio de Janeiro.
CARRAZZA, Roque Antonio, ICMS, 14ª Ed. Malheiros, 2009, São Paulo.
JUNIOR, Luiz Emydio F.da Rosa, Manual de Direito Financeiro e Tributário, 19ª ed., Renovar, 2006, Rio de Janeiro.
PAULSEN, Leandro, Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da Jurisprudência, 5ª ed., Livraria do Advogado, 2003, Porto Alegre.
SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário, Saraiva, 2009, São Paulo.
SALGUES, Oto. Contratos de afretamento e transporte no Direito Marítimo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em:<http://jus.com.br/artigos/4022>. Acesso em: 30 jan. 2011.
Notas
(...)
§ 5º - A competência tributária do Estado e dos Municípios é exercida sobre a área dos respectivos territórios, incluídos nestes as projeções aérea e marítima de sua área continental, especialmente as correspondentes partes da plataforma continental, do mar territorial e da zona econômica exclusiva.
- Art. 194 - O Estado e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
- Art. 31. Estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoa física ou jurídica exerça sua atividade em caráter permanente ou temporário, bem como onde se encontre armazenada mercadoria. (...) § 4.º Para fins destas normas, a plataforma continental, o mar territorial e a zona econômica exclusiva integram o território do Estado e do Município que lhes é confrontante.
- Obrigações estas constante em contrato de afretamento marítimo realizado entre a Petrobrás S/A e Delba Marítima Navegação Ltda.
- SALGUES, Oto. Contratos de afretamento e transporte no Direito Marítimo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 65, 1 maio 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4022>. Acesso em: 30 jan. 2011