3.PROVA
Cabe ao autor do processo judicial provar o fato constitutivo do seu direito. E, ao réu, cabe provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como impõe o artigo 333 do Código de Processo Civil.
Em outras palavras, no ordenamento jurídico brasileiro, o ônus da prova é, em regra, de quem alega.
No entanto, as perícias que não forem realizadas no juízo criminal, por perito oficial, poderão ser equiparadas às relações de consumo, o que enseja a possibilidade de inversão do ônus da prova, como prevê o inciso VIII, do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, ao discriminar os direitos básicos do consumidor traz, entre outros, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Tal inversão consiste na possibilidade de o consumidor apontar um dano causado pela realização da perícia, atribuindo a culpa ao perito, mas, sem contudo, apresentar a prova do que alega, deixando tal incumbência ao perito, sempre que o juiz deferir a inversão, por entender que o consumidor (periciando) não tem condições de fazê-lo.
De todo modo, só é possível responsabilizar alguém se ficar comprovado que houve o dano, a culpa e o nexo de causalidade.
4.EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
As causas excludentes de responsabilidade são aquelas capazes de afastar pelo menos um dos elementos essenciais para responsabilização civil.
Tais excludentes estão previstas no artigo 188 do Código Civil:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Além dessas hipóteses, é possível elencar também o caso fortuito e a força maior [19] nos casos de responsabilidade subjetiva, já que são excludentes de culpa.
Acrescente-se ainda, a culpa exclusiva da vítima, por retirar a culpa do agente. A culpa concorrente é capaz de diminuir a responsabilização, por diminuir a culpa, mas não retira integralmente a culpa do agente.
Se o fato foi cometido por terceiro, retira-se não só a culpa, mas, também, o nexo de causalidade, pois deixa de existir a relação entre a ação ou omissão e o dano ocasionado, o que enseja a responsabilidade para o terceiro.
5.A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL
Conjugam-se os artigos 186 e 187 com o artigo 927, todos do Código Civil, que determinam que, aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Constata-se, assim, que a finalidade precípua da responsabilidade civil é restabelecer o status quo ante, de forma a reparar ou compensar o dano suportado pela vítima.
A responsabilização civil pode ser promovida por uma ação de indenização por danos materiais, ou morais, ou ambas.
5.1. Indenização por Danos Morais e Materiais
A indenização deve ser aqui compreendida em seu sentido lato, como gênero, no qual compensação e reparação são espécies, embora o termo indenizar, nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa, signifique tornar indene o prejuízo. Indene é o que se mostra íntegro, perfeito, incólume. [20]Noção que se confunde com a de reparação.
Mas a indenização pode abranger a compensação, como acontece nos casos de danos morais, em que não há possibilidade de restaurar, restabelecer o que era antes. Nessas hipóteses, a indenização serve para remediar o dano sofrido, de forma a compensar o prejuízo moral suportado pela vítima.
Posto isso, há que se falar também, que tanto no caso dos danos materiais, quanto morais, a possibilidade de indenização existirá, sempre que os requisitos de responsabilidade civil forem preenchidos, como já comentado, o dano, o nexo de causalidade e a conduta culposa, que em última análise correspondem à teoria do ato ilícito.
Os danos materiais, que atingem a esfera patrimonial da vítima, são mais fáceis de ser demonstrados, pois, caracterizam-se pela perda financeira, ou pelo que deixou de ser auferido.
Já os danos morais, atingem a honra, a esfera íntima do indivíduo, caracterizam-se pelo constrangimento.
O dano moral, como atesta Carlos Roberto Gonçalves, [21] é aquele que no campo dos danos não afeta o patrimônio da vítima, também não se confundindo com a dor, angústia, desgosto, aflição espiritual, humilhação, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, a consequência do dano.
Nesta seara, o dano consiste na privação de um bem jurídico, na ofensa a um direito de personalidade do ofendido.
Os direitos de personalidade, como o direito à vida, à honra, à imagem, à liberdade, entre tantos outros, por serem de natureza extrapatrimonial, assim como os danos morais, encontravam séria dificuldade em garantir o dever geral de abstenção aos direitos do outro. Mas foi a incorporação destes últimos, no ordenamento jurídico brasileiro, que consagrou a tutela pretendida para os casos de lesão a esses direitos de personalidade.
Embora não haja norma específica que regulamente os danos morais nos casos de perícia médica, o ordenamento jurídico brasileiro dispõe de normas capazes de fundamentar a compensação pecuniária para a vítima da atuação danosa do perito judicial.
A Terceira Turma do Tribunal estabeleceu uma indenização no valor de R$ 200 mil e pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal a uma mulher que, durante o seu parto, sofreu queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente.
O ministro Humberto Gomes de Barros, hoje aposentado, considerou adequado o pagamento de R$ 50 mil pelos danos morais, pelo sofrimento e dor causados à mulher, quantia que seria ainda adequada para punir a clínica. Além disso, considerou que os danos estéticos deveriam também ser levados em conta. Ele destacou que o dano estético causa danos materiais e morais, não tendo previsão própria no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto o magistrado admitiu que a orientação da Turma tem sido de conceder a indenização, que fixou em R$ 150 mil (STJ-Resp 899.869).
Com efeito, para responsabilização do perito, por danos morais, mister se faz a verificação dos fundamentos jurídicos da responsabilidade civil, na perspectiva da cláusula geral da responsabilidade, preconizada no artigo 186 e 187 do Código Civil, já estudados.
Os danos morais, como mecanismos de responsabilização civil, podem sim agir de forma punitiva e preventiva.
O dano corporal, por exemplo, pode ser fundamento tanto para a indenização por danos materiais como por danos morais. Basta imaginar um trabalhador autônomo que sofreu um dano em seu braço, que o impossibilitou para o trabalho, tal dano atinge tanto o lado financeiro, quanto ele deixou de receber por estar sem trabalho, como também atinge sua esfera íntima.
Assim, como nos demais casos de responsabilização civil, para se falar em indenização, inarredável a caracterização do ato ilícito, dano, culpa e nexo de causalidade ou abuso de direito.
Com relação ao quantum, não há como pré-definir um valor, apenas diante do caso concreto o juiz poderá arbitrar uma quantia razoável, mas a extensão do dano será utilizada como parâmetro.
Ao mesmo tempo, não deverá comprometer a dignidade de quem causou o dano, nem deixar de verificar a extensão do dano e a condição da vítima.
Devendo o juiz, no caso concreto, agir com cautela e razoabilidade, a fim de impedir pretensões desonestas, que fujam à finalidade a que o instituto se destina.
Pensando nisso, também, é que se pretende uma responsabilização, seja de forma profilática, ou de forma repressiva, com fixação de quantia pecuniária que vise à compensação do dano causado.
A quantificação do dano moral, ainda hoje, é encarada com dificuldade, tendo em vista que visa compensar um dano que não é patrimonial e, portanto, não tem preço.
Cabe ao julgador, diante de um pedido de indenização por danos morais, valendo-se das normas vigentes, dos parâmetros legais, da jurisprudência e, principalmente da peculiaridade do caso concreto, fixar a indenização adequada à compensação dos danos suportados.
Na responsabilidade civil por danos materiais, ao revés, é possível reparar propriamente o dano, com o ressarcimento ou a recomposição do prejuízo suportado pela vítima.
6.A RESPONSABILIDADE CIVIL DO PERITO
A atividade pericial é fundamental no processo judicial, tanto para a análise do fato alegado, mas, principalmente, para o convencimento do juízo.
Exatamente por isso, o perito judicial tem que agir nos limites de sua competência, sem cair na armadilha de fazer qualquer tipo de juízo de valor.
Os processos judiciais envolvem conflitos entre as partes que serão resolvidos pelo juiz, ao determinar qual delas é a vencedora da demanda. Não cabendo ao perito manifestar-se sobre qual das partes está certa, ou qual deverá ter seu pedido atendido, por mais que ele entenda da matéria de direito envolvida.
A função do perito, como auxiliar da justiça que é, precisa ser exercida de forma isenta, com a linguagem técnica, mas também permitindo a compreensão do leigo, de forma a evitar dupla interpretação ou ambiguidade.
Ademais, o perito deve atuar de forma imparcial, para isso, deve ater-se à matéria de fato relativa à sua especialidade, respondendo aos quesitos, sem extrapolá-los. Se mais de uma possibilidade surgir, o perito deve apresentar as alternativas e, tecnicamente, as variáveis.
Ainda que o perito tenha alcançado o ponto central da questão pela perícia, está vinculado aos quesitos, devendo responder somente ao que foi perguntado, ainda que tais quesitos só atinjam a superficialidade da questão.
Nesse sentido o Código de Ética Médica impõe que médico atue com absoluta isenção quando designado para servir como perito ou como auditor, vedando que ele ultrapasse os limites de suas atribuições e de sua competência. [22]
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
MULTA AFASTADA. HIPOACUSIA BILATERAL. PROVA EMPRESTADA. ADMITIDA NA CONDIÇÃO DE DOCUMENTO. MALTRATO AO ART. 332 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
COMPROVAÇÃO DO DANO. SÚMULA 07/STJ. INIDONEIDADE DO PERITO.
DISSÍDIO. AUSÊNCIA DE CONFRONTO.
1. A oposição de embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento não rende ensejo à imposição de multa.
2. O laudo pericial produzido na ação acidentária foi admitido na qualidade de prova documental, de sorte que sua autenticidade poderia ter sido questionada na forma do art. 390 do CPC, providência não implementada pela CSN.
3. Nos autos foi produzida nova prova pericial, com respeito integral ao contraditório, não havendo como se falar em cerceamento de defesa.
4. Acolher as alegações da recorrente no sentido de não ter sido comprovada sua culpa ou mesmo os danos experimentados pelo recorrido é providência que encontra óbice na súmula 07/STJ.
5. Não tem pertinência nesta sede o pleito de nulidade das decisões proferidas nas instâncias ordinárias em face da inidoneidade do perito. Com efeito, a questão não foi objeto de debate nos autos, carecendo a um só tempo de prequestionamento e submissão ao contraditório.
Nesse passo, não há como conhecer do recurso especial no particular.
7. Recurso especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido.
(REsp 772.595/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 16/02/2009)
O julgado acima demonstra que, o perito deve ser idôneo, sob pena de ser substituído, enquanto o advogado tem o dever de contestar a perícia, quando apresenta qualquer tipo de falha. No entanto, tal decisão serve de prova para que a parte prejudicada utilize-a em um processo de responsabilização civil do perito.
Do mesmo modo:
PROCESSUAL: 1) CERCEAMENTO DE DEFESA; 2) APELAÇÃO JULGADA PREJUDICADA; 3) RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREMATURO; 4) INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DISSIDIO JURISPRUDENCIAL, SEGUNDO A REGRA FIXADA PELA JURISPRUDÊNCIA, CONFORME VERBETE DA SÚMULA 291. 1) NÃO HÁ QUE FALAR-SE EM CERCEAMENTO DE DEFESA SE O PERITO INDICADO PELO RECORRENTE, EMBORA TENHA FUNCIONADO NA DEMANDA, DEIXOU DE RESPONDER A QUESITOS FORMULADOS.SE O RECORRENTE ESCOLHEU MAL O SEU PERITO, NÃO PODE ISSO SER ALEGADO COMO CERCEAMENTO DE DEFESA, E NEM PODE COMO TAL CONSIDERAR-SE NÃO HAVER O JUIZ NOMEADO DESEMPATADOR, POIS SOMENTE DEVE FAZE-LO SE ENTENDE NÃO POSSUIR ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DECIDIR.
(RE 78825, Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/1982, DJ 22-04-1983 PP-05000 EMENT VOL-01291-02 PP-00431 RTJ VOL-00105-02 PP-00606)
Assim, por mais que o laudo pericial possa atestar sobre determinada questão jurídica e ser utilizado para condenar determinada parte, não cabe ao perito diretamente fazê-lo, ou opinar, até porque, tanto o Código de Processo Civil quanto o Código de Processo Penal determinam que o juiz não está adstrito ao laudo pericial. [23]
Responsabilidade civil. Acidente do trabalho. Laudo pericial no sentido de que inexistente o nexo entre a doença e a atividade laboral. Conclusão da perícia afastada pelo julgador, que declarou sua incerteza sobre o nexo causal e, na dúvida, decidiu em favor da parte menos favorecida.
I – Nas ações de indenização fundadas no art. 159 do Código Civil, cabe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, cumprindo-lhe demonstrar a culpa do agente, o dano e o nexo causal entre o ato culposo e o prejuízo.
II – O julgador não está vinculado ao laudo pericial, podendo apreciar livremente a prova (CPC, arts. 131 e 436). Porém, ao recusar as conclusões do perito, deve expor as razões de seu convencimento (CPC, art. 458, II).
III – Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 442.247/MG, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2003, DJ 18/08/2003, p. 203).
Por ser a perícia uma prova com condão de convencer e revelar a verdade dos fatos, o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de nova perícia, quando a matéria não parecer suficientemente esclarecida, destinando-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu. A segunda perícia, no entanto, não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra como determinam os artigos 437, 438 e 439 do Código de Processo Civil.
Quando se tratar de perícia em processo criminal, os artigos 181 e 182 do Código de Processo Penal estabelecem que no caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões, obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a formalidade, complementar ou esclarecer o laudo. Podendo também ordenar que se proceda a novo exame, por outros peritos, se julgar conveniente. Se houver divergência entre os peritos, serão consignadas no auto do exame as declarações e respostas de um e de outro, ou cada um redigirá separadamente o seu laudo, e a autoridade nomeará um terceiro; se este divergir de ambos, a autoridade poderá mandar proceder a novo exame por outros peritos.
Nos processos penais, a perícia será sempre obrigatória para o exame de corpo de delito, no entanto, poderá ser afastada quando não for necessária ao esclarecimento da verdade, assim como ocorre nos procedimentos de natureza civil.
Em sua atuação nos processos os peritos deverão abster-se de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que declararão nos autos. [24]
O respeito aos prazos também deve ser observado pelos peritos, [25] assim como ao material probatório, que pode ser utilizado para novas análises.
Ressalte-se, ainda, que o laudo pericial deverá ter todas as páginas, fotografias, esquemas e desenhos rubricados pelo perito, como forma de assegurar a veracidade das informações prestadas.
A ética profissional no exercício da perícia deverá ser observada pelo perito, sob pena de ser responsabilizado pelo respectivo Conselho Profissional.
Desse modo, o perito tem o dever de informar, no prazo de 5 dias, se carece de conhecimento técnico ou científico para aquele determinado laudo, em outras palavras, se aquele caso foge à sua competência, para que não prejudique as partes envolvidas, evitando, desse modo a responsabilização.
Não sendo a perícia pertinente à sua competência, o perito será substituído pelo juiz.
No entanto, o Código de Processo Civil dispõe que se o perito, sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado, não apenas será substituído, mas o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo ainda compeli-lo a pagar multa, fixada tendo em vista o valor da causa e do possível prejuízo decorrente do atraso no processo. [26]
A culpa, como fundamento da responsabilidade dos profissionais de saúde e por extensão à função pericial, exige a apuração rigorosa da conduta sobre a figura das três modalidades de culpa: imprudência, imperícia ou negligência. [27]
O Código de Ética Médica, por exemplo, na mesma linha do que faz o artigo 186 do Código Civil ao estabelecer o cometimento de ato ilícito, veda ao médico causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência, esclarecendo ainda que a responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida. [28]
O mesmo código veda ainda, no artigo 93, que o médico seja perito ou auditor do próprio paciente, de pessoa de sua família ou de qualquer outra com a qual tenha relações capazes de influir em seu trabalho ou de empresa em que atue ou tenha atuado.
Consubstanciado ainda, na noção de responsabilização civil do perito, o Código de Processo Civil dispõe em seu artigo 147 que: o perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por 2 (dois) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer.
Assim, no que tange à responsabilidade civil dos peritos, a culpa deve estar presente, pois a responsabilidade que incide nesses casos é a responsabilidade subjetiva, como já mencionado.
Se o perito, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho, pagará indenização, sem prejuízo do pagamento das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. [29]
Tanto a atividade médica quanto a atividade odontológica são, em regra, obrigações de meio, não gerando responsabilização caso não haja a plena recuperação do paciente, pois o restabelecimento ocorre por uma conjugação de fatores, contando, inclusive, com a colaboração do próprio paciente.
Diferentemente ocorre quando o tratamento médico ou odontológico tem fins estéticos, nesse caso, a obrigação é de resultado, pois o paciente só irá se submeter ao tratamento para garantir o resultado almejado e, portanto, o profissional da saúde deverá alcançar o resultado esperado para que não seja responsabilizado.
Na tentativa de evitar esse tipo de responsabilização, levando em consideração que não se trata de ciência exata, o médico ou dentista deverá elaborar um termo de consentimento informado, que nada mais é que um contrato, no qual o profissional informa quais os riscos e possíveis resultados do procedimento, quais os cuidados e como o paciente deverá proceder. Este termo promove assim uma "divisão" das responsabilidades, fazendo com que o paciente também assuma, conscientemente, os riscos da intervenção médica. O termo, no entanto, não excluirá a responsabilidade do profissional por erro médico.
Em se tratando de perícias, a obrigação é de meio, não podendo o perito ser responsabilizado por não trazer o resultado, mesmo porque, o perito deve atuar dentro da sua competência e atribuições, respondendo apenas, caso descumpra algum dos deveres impostos, ocasionando dano ao periciando ou às partes envolvidas.
Assim, nas obrigações de meio, com a ocorrência de dano na atividade profissional, para responsabilizar o agente, é preciso, ao deduzir os elementos da responsabilidade civil, provar também o elemento culpa ou, então, aí sim, o descumprimento de um dever contratual, fazendo incidir a presunção. [30]
Um médico perito do INSS, por exemplo, que grava sua consulta sem autorização do periciando, pode ser compelido a responder civilmente por sua conduta, haja vista que viola um direito à intimidade, causando dano ao paciente, ao expor indevidamente sua imagem.
Por conseguinte, com a constatação do dano, em decorrência de uma ação ou omissão culpável do perito é possível caracterizar os danos morais e, consequentemente, ajuizar uma ação de indenização a fim de compensar os danos sofridos.
Dessa forma, o bem jurídico tutelado deve ser protegido de qualquer ameaça ou lesão, encontrando na responsabilidade civil, por danos morais, proteção jurisdicional, cuja natureza é ressarcitória, mas, também, preventiva e coercitiva. [31]
Isso porque, em se tratando de danos morais, atinentes aos direitos de personalidade do lesado, a responsabilidade civil tem caráter compensatório, vez que não é possível restabelecer a situação anterior, como já mencionado.
No entanto, a mesma conduta pode não gerar responsabilização, quando se depara com uma perícia em processo judicial criminal, por exemplo, pois o Código de Processo Penal, em seu artigo 165, autoriza que o perito junte fotografias, esquemas ou desenhos que sejam necessários ao esclarecimento dos fatos.
Dúvida recorrente em relação às perícias médicas e à possível responsabilização refere-se ao sigilo profissional, direito e dever do médico, que deve ser interpretado adequadamente no que toca às perícias médicas.
Não há dúvidas que o exame pericial é um ato médico, mas tal ato médico pressupõe o relato e a exposição do que se apurou. Ao contrário de um consulta médica de rotina que revela um estado de saúde para o próprio paciente, a perícia é um ato que visa esclarecer para terceiros a realidade daquele paciente ou o que ocorreu com determinada pessoa antes de falecer.
O que há na perícia é apuração da verdade, para que seja possível atribuir ou retirar direitos de alguém, motivo pelo qual não há qualquer comprometimento ao sigilo profissional, mesmo porque, presume-se o consentimento do paciente à revelação dos fatos pelo perito, no exato momento em que se submete à perícia.
Note-se, todavia, que subsiste o sigilo funcional, estando limitado o perito a revelar tão somente o que foi arguido e o que é pertinente à sua função, sob pena de abuso de direito e, por isso, responsabilização.