INTRODUÇÃO
A aplicabilidade da nova principiologia contratual no âmbito civil-constitucional, bem como a importância da teoria contratual e a preocupação com a banalização do negócio jurídico devem ser analisadas sob o paradigma do Estado Democrático de Direito.
O contrato, hoje entendido sob o prisma civil-constitucional, deve ser compreendido em seus vários aspectos e aplicações, evidenciado pelo fim da demarcação rígida entre a esfera pública e privada, na adoção dos fundamentos constitucionais, mantenedores da segurança jurídica, função social e demais princípios contratuais, como base de toda interpretação infraconstitucional, com a finalidade de demonstrar a principiologia a serviço do contrato, como instrumento hábil à concretização de direitos e satisfação das necessidades da sociedade como um todo.
O estudo do tema proposto permite examinar, com maior precisão, questões como as apresentadas e, outras também, como as relativas, por exemplo, ao Código de Defesa do Consumidor e sua influência no direito contratual, bem como a aplicação de suas normas, ou ainda, a viabilidade de sujeitar o contrato de consumo aos princípios gerais da teoria contratual.
Para responder perguntas como essas e muitas outras decorrentes da complexidade e diversidade das relações contratuais é que o presente trabalho revela sua importância e, tem a pretensão de responder tais questionamentos a fim de demonstrar como e quando a implementação de políticas públicas e os avanços dos direitos dos consumidores permitiram uma integração, ou pelo menos, a influência para uma releitura dos princípios contratuais.
Nesse sentido, a principiologia contratual consumerista também é tratada neste trabalho, não só por ter contribuído para a evolução contratual, mas, principalmente, por sua inteira relação com o hipossuficiente, demonstrando que o contrato é o instrumento capaz de equilibrar as relações, promovendo a integração entre as partes.
Confronta-se, dessa forma, a aplicação dos princípios contratuais e as transformações advindas com a nova teoria contratual e com a constitucionalização do direito civil, analisando o que a nova principiologia trouxe de útil para as relações contratuais e, mais do que isso, para a sociedade em geral.
Repensar, assim, os princípios contratuais e sua atuação em diversas esferas do Direito é o desafio ora encarado, que se inicia pela compreensão dos vários institutos envolvidos no Direito Contratual, perpassando pela evolução histórica do contrato até a concepção atual, civil-constitucional.
Capítulo 1: Do Contrato
1.1 Conceito
O atual Código Civil, assim como o código anterior, não conceitua contrato, que tem seu mote determinado pela doutrina e pela jurisprudência.
Orlando Gomes conceitua contrato como "espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral." [01]
Caio Mário, por sua vez, também conceitua o contrato como negócio jurídico, mas só menciona a bilateralidade:
O contrato é um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, sem o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos. Com a pacifidade da doutrina, dizemos então que o contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. [02]
O contrato, então, é o negócio jurídico inter vivos, que se estrutura como resultado de um acordo de vontades simultâneas, que tanto podem ser contrapostas como convergentes, neste caso, negócio jurídico plurilateral, como ocorre, por exemplo, com o contrato de sociedade, no qual as vontades não são antagônicas.
Vale dizer que, embora o contrato seja uma espécie de negócio jurídico, estes não são sinônimos [03], devendo, nos contratos, existir a emissão de vontades reguladas por lei.
Embora pareça óbvio e pacífico o contrato ainda não atingiu, da forma como deveria, a dimensão e o poder que possui de promover e resguardar os direitos dos contratantes, que muitas vezes, ao revés, ficam subjugados à vontade da parte mais forte na relação.
Um dos problemas encontrados é que duas posições doutrinárias se conflitam, na análise do novo panorama, ambas equivocadas e ideologicamente divorciadas da realidade jurídico-econômica atual: a primeira fecha os olhos às modificações que de fato ocorreram ou as não considera profundas e, assim, continua a tratar o instituto do contrato pela ótica tradicional, como se ainda hoje se mantivesse substancialmente idêntico ao que era no século anterior. A segunda corrente, em atitude igualmente radical e divorciada da realidade contemporânea, propaga a ‘morte’ do contrato, porque já não mais se levaria em conta a vontade dos contratantes no tratamento jurídico do negócio contratual, dando-se como extintas a liberdade de contratar e a autonomia privada. [04]
Mas o importante aspecto que deve ser ressaltado, no direito hodierno, é que a conceituação do contrato deve levar em conta os preceitos constitucionais, conforme se extrai da lição de Paulo Roberto Speziali:
Com a evolução do contrato, seu conteúdo ideológico tornou-se mais complexo, a recomendar uma moldura conceitual mais ampla. O intérprete da atualidade não pode prescindir de um conceito integrado e abrangente do contrato, levando em conta seu conteúdo lógico, econômico, ético e sociológico, bem como sua finalidade social e seus reflexos nas atividades do desenvolvimento humano. Esses fatores informam a construção do contrato no Direito contemporâneo e influem em sua interpretação, em conjunto com os princípios contratuais e gerais do Direito, e o fenômeno do intervencionismo do Estado. Nesse contexto, o contrato deve ser interpretado sob o prisma da própria finalidade do Direito, que é a tutela dos interesses gerais e o bem-estar de todos, instrumento de organização e desempenho do Estado em sua inderrogável tarefa de promover com justiça e equidade o bem público e o progresso social. [05]
Portanto, o contrato deve passar por uma reconceituação, ou melhor, deve ser compreendido para além de seu conceito clássico, que baseava-se na liberdade plena de contratação, de forma a abranger as novas tendências e atenuações modernas que adquiriu com o passar do tempo em seu longo processo de adaptação às necessidades sociais.
Aliás, só se deve entender como contrato o instituto jurídico que preencha os requisitos exigidos pela atualidade, em consonância com a lei, em atendimento a função social que os contratos devem exercer, por toda a importância que têm, sem esquecer que não podem ultrapassar os limites impostos pela boa-fé e pela equidade e, ainda sim, atender à autonomia privada.
1.2 Evolução Histórica
O contrato surge muito antes do Direito Romano, mas neste surge como convenção, acordo de vontades, de forma a regulamentá-lo. Tendo como espécies o pacto e o contrato.
No Direito Romano a concepção de contrato advém da jurisprudência, do imperador e do pretor como um acordo de vontades revestido da forma solene exigida pela lei. Para que o acordo de vontades gerasse efeito era necessário que ele cumprisse todas as formalidades, pois do contrário seria apenas um pacto.
O excessivo rigor formal fez com que o costume romano desse preferência aos pactos, mesmo sabendo que os pactos não poderiam ser exigidos judicialmente. O que culminou com a recepção dos pactos no ordenamento jurídico, daí o brocardo jurídico pacta sunt servanda.
Essa noção romana do contrato perdurou por toda a Idade Média, mas seguiu a tendência de priorizar o consenso sobre a forma, de tal modo que aos poucos a forma deixou de ter importância maior que a própria execução do contrato.
O contrato moderno teve seus contornos traçados pelo jusnaturalismo e pelo direito canônico, que através do princípio da fé jurada permitiu a informalização dos contratos com a retirada das solenidades, que se mantiveram exclusivamente por exigência legal.
No período precedente à Revolução Industrial, praticamente todos os contratos eram paritários, sendo a base da economia européia a agricultura, o extrativismo e o artesanato. Com a invenção das máquinas, iniciou-se uma série de investimentos no setor fabril, aproveitando-se os donos das fábricas da superprodução agrícola. Os investimentos fabris atraíram a mão-de-obra do campo com melhores salários. Com isso, houve um acentuado êxodo rural para os grandes centros urbanos da época. [...] os empregados e os consumidores, adquirentes de produtos, passaram a se submeter ao conteúdo do contrato preestabelecido pelos fabricantes, que detinham o maior poderio econômico. Tudo isso revela, na época, da paridade ou igualdade contratual. Apenas a lei passou a manter a idéia de igualdade das partes contraentes, que se tornou, na realidade, meramente formal, posto que falsa, abstrata e metafísica. [06]
Nesse contexto surge o contrato de adesão e, com ele, um geral descontentamento da população que acaba por ensejar a intervenção estatal na ordem econômica, de forma a restabelecer o equilíbrio das relações contratuais.
Mais tarde esse dirigismo econômico culmina na promulgação do Código de Defesa do Consumidor, reconhecendo-se a hipossuficiência do consumidor como parte menos favorecida na relação.
Agora, no paradigma do Estado Democrático de Direito o contrato está sujeito a uma princiopiologia contratual moderna, voltada para os preceitos constitucionais, de forma a resguardar direitos e garantias fundamentais dos contratantes, conforme será demonstrado na presente pesquisa.
1.3Contrato/Convenção/Pacto
No Direito Romano estão presentes três institutos semelhantes, mas diferentes entre si, denominados contrato (contractum), convenção (conventio) e pacto (pactum).
O contrato tinha um caráter solene destinado à celebração de acordos de vontade, era realizado perante o oficial romano, e, permitia, o cumprimento da obrigação em juízo.
A convenção era um acordo de vontades sem as solenidades previstas no contrato, referente a obrigações de dar, fazer e não fazer. Os pactos e os contratos eram considerados como espécies do gênero convenção.
O pacto, por sua vez, consistia nas demais obrigações que não exigiam formalidades, decorrentes de um dever moral ou ético. Em contrapartida, o pacto não outorgava à parte invocar nenhum tipo de ação, além da exceptio, através da qual era possível defender o bem lesado.
Com o passar do tempo, a forma foi perdendo espaço e só quando a lei exigia que a forma era utilizada. Assim, os contratos e as convenções tornaram-se mais parecidos, hoje são utilizados como sinônimos, como ocorre com a convenção de condomínio, que nada mais é que um contrato e, como tal, pode ser exigido judicialmente.
Assim, também ocorre com os pactos, que podem ser equiparados aos contratos, mas que têm sua terminologia mormente aplicada às clausulas inseridas em determinados contratos, como ocorre, por exemplo, com as cláusulas especiais dos contratos de compra e venda, chamadas de pactos adjetos à compra e venda.
Capítulo 2: Princípios no Direito Contratual
2.1 A importância do sistema principiológico
Adentrar na investigação dos princípios contratuais é imprescindível para o ordenamento jurídico e para aqueles que atuam no universo do Direito, uma vez que tais princípios, como normas que são, influem, diretamente, na concepção das relações do Direito com a sociedade.
Tais concepções moldam as bases a que os juristas irão se reportar, bem como estabelecem as diretrizes para que o estudioso do direito acompanhe e atenda as necessidades sociais.
[...] a visão forte dos princípios jurídicos afasta a precedência hierárquica das regras, abrindo novas possibilidades de ajustar a solução normativa ao caso concreto. Por isso mesmo, seja na função normativa, seja na função hermenêutica, os princípios fundantes do Direito Civil devem ser enfrentados, na busca de uma nova visão desse ramo da Ciência Dogmática do Direito. [07]
Desse modo, a aplicação dos princípios contratuais revela a importância que o contrato atingiu na sociedade e define a socialização do direito contratual na modernidade, já que os princípios são normas e, como normas, implicam um dever ser.
Assim, na aplicação dos princípios contratuais a Constituição da República de 1988 será primordial para nortear a fundamentação e interpretação desses princípios, em atendimento ao processo de constitucionalização que o Direito Civil enfrenta como conseqüência do paradigma do Estado Democrático de Direito.
2.2 Princípios Fundamentais do Direito Contratual
O regime contratual é composto por princípios que desempenham importante função junto à formação dos contratos, servindo de base à liberdade de contratar e trazendo, também, a segurança necessária às relações negociais. Princípios esses, que atuam não só na criação dos contratos, como também orientam a sua duração e sua extinção.
O Direito Contratual conta, especificamente, com alguns princípios fundamentais, quais sejam, princípio da autonomia privada, princípio da obrigatoriedade, princípio da boa-fé, princípio da justiça contratual e princípio da função social do contrato. Tais princípios apresentam-se como conseqüência do desenvolvimento e evolução do direito contratual e orientam o funcionamento e aplicação da nova teoria contratual no ordenamento jurídico brasileiro, motivo pelo qual serão estudados especificamente em capítulo próprio.
Anote-se que o princípio da dignidade da pessoa humana [08], de dimensão social e jurídica imensurável, não foi aqui elencado como princípio fundamental do Direito Contratual.
Essa não inclusão deve-se à importância que tal princípio revela, não só à nova teoria contratual, mas a todo sistema normativo, sendo aqui considerado como princípio constitucional fundamental, antes de ser princípio simplesmente contratual. Mas, não se pretende aqui estabelecer nenhum tipo de hierarquia principiológica, tampouco atribuir valor aos princípios, haja vista que não se pode ignorar o caráter normativo dos princípios, pois possuem conteúdo deontológico e de aplicação, ensejando um dever ser pertencente a um código binário. [09]
Deve, sim, ser observado, principalmente nessa nova perspectiva civil-constitucional que o Direito enfrenta, na qual o indivíduo tem sua importância valorizada, principalmente pela preocupação estatal em salvaguardar seus direitos, mas tal observação deve ocorrer em todos os ramos do direito, em cada caso concreto, sob pena de se comprometer todo o Estado Democrático de Direito.
Essa orientação não afasta sua incidência no campo contratual, reforça, aliás, sua aplicação, mas esclarece que como basilar ao Estado Democrático de Direito, sua especificação como princípio fundamental do Direito Contratual poderia restringir e limitar sua importância, já que tem como fundamento primeiro a ordem jurídica constitucional.
2.2.1 Crise na Principiologia Clássica
O Direito é fenômeno cultural modificável historicamente e jurisprudencialmente, influenciado por circunstâncias sociais, econômicas e políticas que variam ao longo do tempo.
A teoria do contrato tem sofrido neste século numerosos impactos, que os grandes mestres civilistas registram. Alguns de tão profunda percussão que se podem assinalar quatro fases distintas: a primeira: da subsistência da idéia contratualista clássica; a segunda, da decadência ou do declínio do contrato; a terceira, da retomada de prestígio; e a quarta, do surgimento de novas figuras, que se enquadrariam na epígrafe deste estudo com a fixação da "nova tipologia contratual. [10]
As transformações que ocorreram com o contrato e o "surgimento de novas figuras" no Direito Contratual aconteceram em função da massificação, especialização, socialização e incremento das relações contratuais, que viabilizaram a mudança do paradigma do Estado Liberal.
A teoria liberal clássica teve o grande desafio de absorver as mudanças ocorridas no direito contratual desde o século XIX, com o advento dos contratos de adesão, o direito à informação, os mecanismos de nivelamento das relações de poder nos contratos, além do aumento do intervencionismo estatal.
Assim, entender a reação intelectual liberal a tais mudanças é um aspecto essencial para a compreensão do debate contemporâneo sobre teoria contratual e sua repercussão no ordenamento jurídico.
2.2.2 Princípios Gerais do Código de Defesa do Consumidor
A posição de debilidade do consumidor, verificada nas relações de consumo, faz com que o Direito assuma o caráter de proteção para intervir nessas relações de forma a amparar o consumidor em suas relações contratuais.
Tal intervencionismo é norteado por princípios gerais que têm o respaldo do Código de Defesa do Consumidor, na efetivação da aplicação e interpretação das normas referentes aos contratos de consumo.
A existência de princípios de interpretação em favor do devedor evoluiu até chegar ao favor debilis, em benefício do consumidor, e, a seguir, contemplou o cidadão privado. A generalização faz com que se passe de uma visão bilateral a um tipo de estrutural, que leva em conta a posição do indivíduo no mercado. Esta extensão faz com que o Direito Privado assuma um caráter defensivo ao indivíduo em geral sem aditamentos.[...] Os direitos da pessoa começam a ter nova entidade. Se enlaça aqui o Direito Público, que aporta sua teoria dos direitos humanos e fundamentais, e o Direito Privado, com direitos personalíssimos. [11]
Desta feita, o Código de Defesa do Consumidor evoca muitos princípios informadores da nova teoria contratual, com o fim de disciplinar as relações de consumo. Dentre esses princípios destacam-se o princípio da tutela do hipossuficiente, princípio da transparência, princípio da boa-fé, princípio da equidade e princípio da confiança.
Cumpre ressalvar que esses princípios, embora denominados de forma diversa dos princípios fundamentais do Direito Contratual, por serem específicos as relações consumeristas, nada mais são que desdobramentos daqueles, haja vista que, como princípios fundamentais que são, informam todas as relações contratuais, sejam reguladas pelo Código Civil ou pelo Código de Defesa do Consumidor, assim, por exemplo, temos o princípio da tutela ao hipossuficiente como prerrogativa para se estabelecer a justiça contratual, como ocorre, também, com o princípio da equidade. A exceção é o princípio da boa-fé, adotado, com o mesmo nome, pelo Código de Defesa do Consumidor, Código Civil de 2002, Constituição da República, doutrina e jurisprudência.
2.2.3 Principiologia Moderna
Modernamente, o Direito Contratual não se pauta mais no formalismo exacerbado que vigorava no Direito Romano, em que as partes para contratar deveriam obedecer todas as exigências formais, sob pena de nulidade.
A principiologia tradicional também ficou para trás, caracterizada por valores liberais, que valorizam em demasia o indivíduo, marcada pela igualdade formal, igualdade essa que apenas supõe que as partes estejam em condições iguais no contrato, o que não mais é condizente com o modelo atual de contratar.
Os fundamentos da vinculatividade dos contratos não podem mais se centrar exclusivamente na vontade, segundo o paradigma liberal individualista. Os contratos passam a ser concebidos em termos econômicos e sociais. Nasce a Teoria Preceptiva, na qual as obrigações oriundas dos contratos valem não apenas porque as partes as assumiram, mas porque interessa à sociedade a tutela da situação objetivamente gerada, por suas consequências econômicas e sociais. [12]
Hoje, a forma especial de contratar, por exemplo, só é exigida em alguns casos, como na compra e venda de bens imóveis. O que no passado era regra agora é a exceção; os contratos são celebrados, em sua maioria, informalmente.
Para ilustrar a evolução contratual marcada pela socialização do contrato cita-se Marques, segundo a qual:
Esta renovação teórica do contrato à procura da equidade, da boa-fé e da segurança nas relações contratuais vai aqui ser chamada de socialização da teoria contratual. É importante notar que esta socialização, na prática, se fará sentir em um poderoso intervencionismo do Estado na vida dos contratos e na mudança dos paradigmas, impondo-se o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações. A reação do direito virá através de ingerências legislativas cada vez maiores nos campos antes reservados para a autonomia da vontade, tudo de modo a assegurar a justiça e o equilíbrio contratual na nova sociedade de consumo. [13]
Dessa forma, é preciso analisar criticamente o regime contratual composto por princípios que desempenham importante função junto à formação dos contratos, servindo de base à liberdade de contratar e trazendo a segurança necessária às relações negociais.
Ademais, os princípios atuam não só na criação dos contratos, como também orientam a sua duração e sua extinção, razão esta, que torna fundamental o estudo de cada princípio.