Resumo: A Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, determinou que a intimação pessoal da Fazenda Nacional, que já era prevista anteriormente, deveria ser feita com a entrega dos autos. Até então, exigia-se apenas que a intimação fosse pessoal, não necessariamente nos autos. Houve resistências da jurisprudência na aplicação desta norma. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) acabou suscitando incidente de inconstitucionalidade em face da norma. Posteriormente, o STJ considerou o incidente prejudicado, devido ao surgimento da intimação eletrônica. Contudo, o problema remanesce, porque grande parte dos processos em tramitação ainda é físico. Para afastar a aplicação da norma, o STJ alega dificuldades cartorárias e ofensa ao princípio da igualdade material, portanto, ao devido processo legal. Analisa-se e critica-se essa jurisprudência, porque a norma efetiva a igualdade material, estendendo uma prerrogativa, da intimação pessoal, que já existia. As especificidades do aparato burocrático do ente público e o interesse público defendido justificam sua criação. Por fim, a dificuldade cartorária é apenas aparente, porque facilmente superável.
Palavras-chaves: Fazenda Nacional. Intimação Pessoal. Jurisprudência. Lei nº 11.033/2004.
Abstract: The Statute nº 11.033, of December 21, 2004,
determined that personal procedural communication of the National Treasury,
which was already provided above, should be made with delivery of the autos.
Until then, required only that the procedural communication was personal, not
necessarily by seeing the autos. There was resistance from the Court in applying
this standard. The Superior Court of Justice (STJ) just raising incident of
unconstitutional rule. Subsequently, the STJ considered the incident affected
due to the emergence of electronic subpoena. However, the problem remains,
because most of the lawsuits in the pipeline is still physical. To avoid the
application of the standard, the STJ claims cartorial difficulties
and the violation of the principle of material isonomy
and, therefore, to the due process of law.
The article analyzes and criticizes it, because the standard , in fact,
effectivates material isonomy, increasing the prerogative that already existed.
The specificities of the bureaucratic staff of public entity and the public
interest justify its creation and the increase of the prerogative. By the end,
the cartorial difficulties are only apparent, because easily surmountable.
Keywords: National Treasury. Personal procedural communication. Jurisprudence. Law nº 11.033/2004.
Sumário: Introdução: a resistência do Judiciário à norma do artigo 20 da Lei nº 11.033 de 21 de dezembro 2004; 1. Motivos políticos e jurídicos que levaram o Superior Tribunal de Justiça a suscitar incidente de inconstitucionalidade 1.1 Argumentos jurídicos 1.2 Argumentos políticos; 2. Análise crítica da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; 2.1 Análise jurídica; 2.2. Análise política; 3. Conclusão: validade jurídica e legitimidade política da norma que determina a intimação pessoal da Fazenda Nacional mediante entrega dos autos; Referências.
Introdução: a resistência do Judiciário à norma do artigo 20 da Lei nº 11.033 de 21 de dezembro 2004
Nos termos do artigo 20 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, as intimações dos Procuradores da Fazenda Nacional devem ocorrer pessoalmente mediante entrega dos autos. Nas execuções fiscais, a Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, já determinava que qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública deveria ser feita pessoalmente. O artigo 6º da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995, trouxe disposição mais abrangente, determinando, em qualquer caso, a intimação pessoal dos membros da Advocacia-Geral da União (incluídos, obviamente, os Procuradores da Fazenda Nacional). A Lei nº 11.033/2004 inovou ao especificar o modo como se daria a intimação pessoal dos Procuradores da Fazenda, esclarecendo que deveria ocorrer com a entrega dos autos.
Antes da Lei nº 11.033/2004, a intimação pessoal poderia ser efetivada por Oficial de Justiça, com simples entrega de cópia da decisão, ou mesmo por carta, precatória e até postal. A norma do artigo 20 da Lei nº 11.033/2004 aumentou a garantia, ou melhor, concretizou o plexo axiológico já presente na Lei nº 9.028/1995 e na Lei nº 6.830/1980, assegurando a intimação pessoal com a entrega dos autos. Apesar do objetivo legítimo da norma, houve, desde o início de sua vigência, amplas resistências do Poder Judiciário, que tentou impor óbices, jurídicos e políticos, a sua aplicação. A resistência do Poder Judiciário atingiu seu ápice no Superior Tribunal de Justiça, que suscitou incidente de inconstitucionalidade para discutir a validade da regra legal.
O objetivo deste trabalho é discutir os fundamentos, jurídicos e políticos, que embasaram e embasam as decisões judiciais que afastam a aplicação da regra legal. Para tanto, toma-se como parâmetro a decisão do STJ que suscitou o incidente, ocasião em que foram explicitados os argumentos contra a norma. Em um primeiro momento, mostrar-se-á, em exposição analítica, os argumentos suscitados contra a norma, que podem ser divididos em jurídicos e políticos (em um sentido amplo) - neste último caso, quando se consideram as dificuldades operacionais, notadamente burocráticas, que surgiriam com o seu cumprimento. Posteriormente, refutar-se-á, um a um, os argumentos levantados contra a norma, esclarecendo seus equívocos e demonstrando, com segurança, que se trata de regra juridicamente válida e politicamente legítima.
Fixados esses pontos, cumpre esclarecer que, em decisão de 25 de novembro de 2009, ao analisar questão de ordem no incidente de inconstitucionalidade suscitado para analisar a norma do artigo 20 da Lei nº 11.033/2004, o STJ concluiu pela sua prejudicialidade, em razão das disposições da Lei nº 11.419/2006, que tratou da informatização dos processos judiciais e determinou uma nova sistemática de intimação processual, por meio eletrônico. A Primeira Seção do STJ acolheu a questão de ordem levantada pela Relatora, retirando a arguição de inconstitucionalidade do artigo 20, da Lei n. 11.033/2004. Para o Tribunal, o surgimento da intimação eletrônica extinguiu o objeto do incidente.
Tal conclusão, data vênia, está equivocada, pois o interesse na resolução da questão permanece. Na decisão que considerou prejudicado o incidente, o STJ levou em consideração uma forma de intimação, a eletrônica, que ainda não está disseminada - mesmo que se encontre adiantada no âmbito da Justiça Federal. Nos Juízos estaduais, a situação é bem distinta, já que o processo eletrônico ainda é incipiente. E não se deve esquecer que parte substancial dos processos que têm a União (Fazenda Nacional) como parte tramitam em comarcas, seguindo a competência delegada estabelecida no artigo 15, I, da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966:
Art. 15. Nas Comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal (artigo 12), os Juízes Estaduais são competentes para processar e julgar:
I - os executivos fiscais da União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas;
Mesmo com a interiorização da Justiça Federal, a situação prevista no artigo 15, I, da Lei nº 5.010/1966 ainda é bastante comum, já que na maioria dos Municípios brasileiros não existe Vara da Justiça Federal. Além disso, ainda que todos os processos iniciados a partir de agora fossem eletrônicos, permaneceria um substancial passivo de processos físicos em tramitação. Observa-se, ainda, que existe grande número de decisões judiciais, contra as quais foram interpostos recursos, afastando a aplicação da norma. Esses recursos pendem de julgamento, nos Tribunais Regionais Federais ou mesmo no STJ, e a questão em análise deve ser discutida em cada um deles. Por fim, mesmo se entendendo que o incidente de inconstitucionalidade não tem mais objeto, o Superior Tribunal de Justiça continua aplicando a jurisprudência que o fez surgir, afastando, de forma reiterada, a norma do artigo 20 da Lei nº 11.033/2004 [01]. Portanto, a despeito da decisão do STJ, o interesse na resolução da questão continua, o que assegura, em última análise, a importância deste estudo.
1.Motivos políticos e jurídicos que levaram o Superior Tribunal de Justiça a suscitar incidente de inconstitucionalidade
Conforme exposto, parcela majoritária do Poder Judiciário impôs obstáculos à aplicação da norma que determinou a intimação dos Procuradores da Fazenda Nacional mediante entrega dos autos. O Superior Tribunal de Justiça, mesmo antes de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, posicionava-se, de forma majoritária, contra a norma – ao menos nos casos em que não existia representação judicial da Fazenda Nacional no Município sede do Juízo [02]. Ressalte-se que todas as decisões do STJ, afastando a aplicação da norma no caso concreto, foram – ou melhor, são - inconstitucionais. A Constituição Federal determina que a declaração de inconstitucionalidade, nos Tribunais, seja proferida, de forma obrigatória, pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Trata-se da "cláusula de reserva de plenário", prevista no artigo 97 da Constituição Federal.
A estrita observância, pelos Tribunais em geral, do postulado da reserva de plenário, inscrito no art. 97 da Constituição, atua como pressuposto de validade e de eficácia jurídicas da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público. Doutrina. Jurisprudência. - A inconstitucionalidade de leis ou de outros atos estatais somente pode ser declarada, quer em sede de fiscalização abstrata (método concentrado), quer em sede de controle incidental (método difuso), pelo voto da maioria absoluta dos membros integrantes do Tribunal, reunidos em sessão plenária ou, onde houver, no respectivo órgão especial. [03]
Esclareça-se, no ponto, que a única justificativa possível, em uma decisão judicial que afasta a aplicação de norma legal válida e vigente, é a sua inconstitucionalidade. Principalmente em casos como o estudado neste trabalho, quando a norma é clara, e o seu descumprimento pelo Judiciário é literal. Inexiste via intermediária: ou se cumpre a norma; ou, de alguma forma, ainda que retórica, afasta-se sua constitucionalidade. Aliás, o Supremo Tribunal Federal entende que a decisão que afasta a aplicação de uma norma legal por critérios extraídos de Constituição, ainda que não declare de forma expressa sua inconstitucionalidade, deve respeitar a cláusula de reserva de plenário. Os precedentes neste sentido originaram a Súmula Vinculante nº 10, publicada em 27 de junho de 2008:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
A Súmula Vinculante nº 10 foi criada para evitar manobras hermenêuticas que tinham como conseqüência o descumprimento da regra do artigo 97 da Constituição.
Como a citada regra constitucional exige a reserva de plenário apenas quando o Tribunal "declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo", tornou-se comum, nos Tribunais, o afastamento da aplicação de determinadas regras legais em casos concretos, com fundamento em normas constitucionais, sem a declaração formal de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. Deste modo, o Tribunal descumpria o artigo 97 da Constituição Federal, porque, na prática, entendia que a norma era inconstitucional, afastando-a, mas, como não declarava expressamente a sua inconstitucionalidade, ignorava a necessidade de maioria absoluta bem como o julgamento pelo plenário. A cláusula de reserva de plenário, na prática, era seguidamente desobedecida.
O Supremo Tribunal Federal, em diversos precedentes, coibiu este tipo de manobra hermenêutica, exigindo o cumprimento do artigo 97 sempre que determinada norma fosse afastada com fundamento em critérios constitucionais, mesmo que não houvesse a declaração formal de inconstitucionalidade da norma no acórdão: [...]
‘Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição’ (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça."
(RE 482090/SP, STF, 2008) [04].
As diversas decisões do STJ que, tautologicamente, limitaram-se a transcrever decisões do próprio Tribunal afastando a aplicação da norma, e, assim, também a afastaram, descumpriram, literalmente, a Constituição. Pelos mesmos motivos, também são inconstitucionais as decisões dos Tribunais Regionais Federais que afastaram a aplicação da regra legal sem declaração formal de sua inconstitucionalidade. Dada a dificuldade jurídica de construir uma fundamentação válida para justificar o afastamento da norma, a maioria das decisões simplesmente transcreve precedentes judiciais, assinalando que a tese está apoiada na jurisprudência majoritária.
As decisões transcritas, por outro lado, também costumam estar apoiadas basicamente em outras decisões. Assim, tem-se uma fundamentação tautológica e, na verdade, inválida, pois não são explicitadas as razões efetivas que justificariam o afastamento da lei. Depois de descumprir reiteradamente a norma do artigo 97 da Constituição, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, enfim, suscitou incidente de inconstitucionalidade [05], sintetizando as razões que levavam o Tribunal, mesmo anteriormente, a afastar a aplicação da norma. A decisão que suscitou o incidente de inconstitucionalidade expôs dificuldades operacionais para que a norma fosse cumprida, além de concluir por sua inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da igualdade e ao devido processo legal. Estudemos, pois, os fundamentos da decisão do Superior Tribunal de Justiça, transcrevendo, quando necessários, excertos do acórdão.
1.1.Argumentos jurídicos
O principal argumento jurídico para afastar a aplicação da norma, declarando-a inconstitucional, foi o de que:
[...] o dispositivo legal agride o princípio da igualdade das partes, mesmo se consideradas aquelas que, por lei, são tidas como especiais, tais como Ministério Público, Defensoria Pública, Advocacia-Geral da União, ou no geral, a representação das Fazendas Públicas. [...]
A quebra da identidade e da igualdade, em privilégio para a FAZENDA NACIONAL, apenas, agride a Carta Maior na medida em que só se torna possível a obediência ao devido processo legal quando se observa o princípio da igualdade das partes. E a igualdade, que se constitui como princípio do processo, não vai ao ponto de exigir igualdade formal, e sim, substancial. [...]
O dispositivo acaba com a intimação pessoal, já tradicional e utilizada em favor do Ministério Público e de todos os demais órgãos públicos, para instituir unicamente em favor da FAZENDA NACIONAL uma nova espécie de intimação, ou seja, a intimação pela entrega dos autos, pessoalmente, aos Procuradores da Fazenda.
Ainda, argumentou o STJ que a regra legal traria distinções entre as Fazendas, porque exclusiva à Fazenda Nacional. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a intimação pessoal da Fazenda Nacional não era uma prerrogativa, mas um privilégio, atentando, por isso, contra o princípio da igualdade, o que a tornaria ofensiva ao devido processo legal. O grande avanço nesta decisão está no fato de que, finalmente, o STJ explicitou um fundamento jurídico válido para o afastamento da norma. Ainda que discutíveis os argumentos em si, tratou-se, inquestionavelmente, de uma evolução, em face das decisões tautológicas até então exaradas. A ofensa ao artigo 5ª, LIV, Constituição Federal, justificava, juridicamente, o afastamento da norma. Em síntese, esse foi o fundamento jurídico utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para suscitar a inconstitucionalidade da norma. Além desse argumento, o STJ também suscitou dificuldades operacionais no cumprimento da norma.
1.2.Argumentos políticos
Ao denominar os argumentos expostos neste ponto de "políticos", considere-se tal palavra em sentido amplo. Na verdade, trata-se de argumentos que não estão no âmbito restrito da análise normativa, sendo de ordem operacional e mesmo puramente ideológica. De início, o Superior Tribunal de Justiça expôs uma situação burocrática que impediria o cumprimento da norma. O Tribunal esclareceu que:
[...] em 02/02/2005, a Corte Especial definiu que o prazo, na hipótese de intimação pessoal da Fazenda Pública, da mesma forma como ocorre em relação ao Ministério Público, é contado a partir da juntada do mandado aos autos, devidamente cumprido (EREsp 601.682/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Corte Especial, pendente de publicação).
Assim, atualmente:
A rotina da Coordenadoria, conforme fez registrar a Senhora Coordenadora, pode ser assim resumida:
a) quando há intimação pessoal, publica-se a decisão ou o acórdão, gerando um mandado que vai ser cumprido pelo oficial de justiça, na mesma data da publicação;
b) cumprido o mandado, é este arquivado na Coordenadoria, sendo certificado nos autos a intimação, contando-se, a partir da data da ciência, certificada pelo oficial, o prazo para recurso;
c) se o prazo é comum, quando há, por exemplo, provimento parcial, é ele contado da mesma forma, porque o último dia para o termo ad quem fica por conta do mandado cumprido pelo oficial de justiça.
Em outras palavras, com a intimação mediante entrega dos autos, o prazo seria iniciado quando os autos fossem recebidos, pelo Procurador, da Secretaria do Juízo. Contudo, ponderou o STJ, quando se tratasse de prazo comum, para ambas as partes, os autos não poderiam ser entregues ao Procurador, tendo que permanecer na própria Secretaria. Deste modo, como os autos não poderiam ser entregues nos casos de prazo fosse comum, o prazo ficaria aberto, e a Secretaria estaria impedida de certificar o seu decurso. O STJ conclui que a observância da norma, na prática, levaria à "esdrúxula situação de não ser possível à Justiça certificar nos autos o prazo, o qual fica inteiramente à vontade dos Procuradores da Fazenda Nacional, além de tumultuar inteiramente a rotina dos cartórios judiciais".
Deste modo, o Tribunal entendeu que o cumprimento da norma traria problemas burocráticos, tumultuando a rotina cartorária. Além disso, o STJ teceu fortes considerações ideológicas contra a norma inserida na Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, diploma que se refere à tributação do mercado financeiro e de capitais. Para o STJ, depois de disciplinar a matéria anunciada no preâmbulo (tributação do mercado financeiro e de capitais), introduziu o legislador, em prática conhecida como "Cavalo de Tróia", artigo de natureza eminentemente processual. Acrescentou o STJ que se tratava de "absurda e odiosa norma, sorrateiramente inserida em lei emprenhada com o dispositivo inteiramente estranho à sua finalidade".