Revisão da Súmula 331 do TST: inconstitucionalidade do item VI?

Com a revisão da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) ^[01], impulsionada pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADC) nº 16, na Sessão Plenária de 24/11/2010, que declarou por maioria a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 ^[02], a chamada Lei de Licitações e Contratos, a E. Corte trabalhista alterou a redação do item IV da aludida súmula, verbis:

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Mas nessa oportunidade, o TST acrescentou à Súmula 331 os itens V e VI:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Observa-se, pelo exposto, que caso a empresa contratada não quite corretamente os direitos trabalhistas dos seus empregados que prestam serviços nos órgãos públicos contratantes, estes, os tomadores de serviços, poderão responder subsidiariamente pelas verbas definidas no decreto condenatório relativamente ao período de efetiva prestação do labor, além das verbas salariais também as indenizatórias, como por exemplo, dentre outras, aquela prevista no caput do artigo 467 da Consolidação das Leis do Trabalho(CLT) ^[03]:

Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 10.272, de 5.9.2001)

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas.  

(Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Verifica-se, prima facie, que o item VI da Súmula 331, ao estabelecer que o reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária do Ente Público "abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", não exclui as verbas de caráter indenizatório, muito embora sem participação do Órgão Público na relação contratual.

Todavia, como é cediço, a verba indenizatória não deve ultrapassar quem deu causa ao dano a fim de evitar que terceiro, no caso o tomador de serviços, que não concorreu para o inadimplemento trabalhista, responda por este gravame pessoal. Nesse sentido, oportuno trazer a colação o disposto no artigo 279 do Código Civil ^[04] que dispõe sobre a responsabilidade solidária:

Ora, se em havendo solidariedade o credor tem direito a exigir e receber de um, de alguns ou de todos os devedores, de forma total ou parcial, a dívida comum, e mesmo sendo parcial o pagamento, ainda assim todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pela diferença ainda a ser saldada, ex vi do artigo 275 do Estatuto Civil ^[05], apenas respondendo pelas perdas e danos o devedor efetivamente culpado (art. 279), é ilógico e sem sentido, em se tratando de responsabilidade subsidiária, que o devedor subsidiário que apenas é executado caso o inadimplente principal não honre suas obrigações, venha a responder por indenização pecuniária pelo não cumprimento de obrigações da relação trabalhista da qual não participou.

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Nesse contexto, verifica-se que o item VI da Súmula 331 do TST, ao permitir que o tomador de serviços, mesmo sendo órgão público e sem ter concorrido para o descumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, possa ser responsabilizado subsidiariamente no pagamento de verbas indenizatórias em razão da conduta desta, afronta o artigo 279 do Código Civil susa aludido.

Na esteira desse raciocínio, verifica-se que o item VI em testilha de igual modo também vai de encontro ao parágrafo único do artigo 467 da CLT transcrito alhures, que expressamente veda a incidência da indenização prevista no seu caput quando a parte reclamada seja a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias e fundações.

No mesmo sentido, Sergio Pinto Martins ^[06], ao comentar o parágrafo único do artigo 467 do Estatuto Consolidado, bem assevera que:

... a regra do acréscimo de 50% não pode ser aplicada à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e suas autarquias e fundações públicas, mas pode ser observado em relação a fundações privadas, pois o dispositivo faz referência apenas a fundações públicas.

Será, porém, observada a orientação do art. 467 da CLT em relação às empresas públicas que explorem atividade econômica e às sociedades de economia mista, pois não se enquadram na exceção do parágrafo único do artigo 467 da CLT e ainda devem obedecer às regras do Direito do Trabalho (art. 173, § 1º, II da Constituição)".

Deveras, pois se o parágrafo único do artigo 467 da CLT veda expressamente a condenação do Ente Público contratante no pagamento da indenização prevista no seu caput quando este for empregador direto dos reclamantes, por óbvio e com muito mais razão não poderá o Órgão Público ser condenado nesse ônus em se tratando de responsabilidade subsidiária quando sequer era empregador dos mesmos, mas apenas tomador de serviços decorrente de terceirização lícita.

Assim sendo, parece-nos ter ocorrido na criação do item VI da Súmula 331 do TST quando da revisão desta, procedimento semelhante ao verificado quando da edição do item IV da mesma súmula que foi objeto da ADC nº 16, cujo fundamento, nesse caso, conforme o voto da Ministra Ellen Gracie, foi no sentido de não ter havido no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), que dera origem ao Enunciado 331, IV, a declaração da inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem sequer ser declarado, ao menos incidentalmente, a sua inconstitucionalidade, esvaziando, por conseguinte, a força normativa daquele dispositivo legal, e dessarte, a Corte Trabalhista, ao entender que a decisão recorrida estaria em consonância com a sua Súmula 331, teria negado implicitamente vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sem que seu Plenário, contudo, tivesse declarado a sua inconstitucionalidade ^[07].

No caso do novel item VI da Súmula 331, de igual modo o Pleno do TST não analisou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 467 da CLT que lhe é totalmente contrário, negando, por conseguinte, de forma implícita, vigência a esse dispositivo legal, esvaziando de modo idêntico a sua força normativa sem declaração de inconstitucionalidade como de rigor, face a cláusula de Reserva de Plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal ^[08].

Conclui-se, portanto, que como outrora sucedido com julgados da Justiça Laboral no tocante a questão da inconstitucionalidade do item IV da Súmula 331 em sua redação anterior, quando o STF, face o decidido na ADC nº 16, determinou ao TST que procedesse a novos julgamentos com a observância da Súmula Vinculante nº 10 do STF ^[09] em razão de decisões embasadas no inciso IV da Súmula 331, negando assim implicitamente vigência ao artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 sem que o seu Plenário tivesse declarado a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, o mesmo ocorrerá por certo com a questão da (in)constitucionalidade do novo item VI da Súmula 331 do TST, trilhando a quaestio o mesmo caminho para também findar no STF que, por certo, irá posicionar-se de modo semelhante ao adotado no julgamento da ADC nº 16, eis que as razões que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade da aplicação do item IV são símiles as do novo item VI da Súmula 331 nos casos de condenação subsidária do Ente Público na indenização prevista no artigo 467, face a expressa vedação contida no seu parágrafo único.

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