4.Decisões Judiciais
"RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S): JOÃO ANTÔNIO VOLANTE
ADV.(A/S): CARLA SILVANA RIBEIRO D´ ÁVILA
RECDO.(A/S): UNIÃO
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S): MIRIAM CRISTINA KRAICZK E OUTRO (A/S)
PRONUNCIAMENTO
EXAME DE ORDEM – LEI Nº 8.906/94 CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL – TEMA ÚNICO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
Submeto a Vossa Excelência o tema veiculado no Recurso Extraordinário nº 603.583/RS, para exame da oportunidade de incluir a matéria no sistema eletrônico da repercussão geral.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Conforme a Corte, ao estabelecer que somente bacharéis em Direito podem participar do Exame de Ordem, o Conselho Federal da OAB observou os limites da competência prevista no mencionado preceito legal. Além disso, a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito para o exercício da advocacia não conflitaria com o princípio da liberdade profissional – artigo 5º, inciso XIII, da Carta da República. Os embargos declaratórios interpostos contra o acórdão foram desprovidos.
No extraordinário interposto com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, o recorrente articula com a ofensa aos artigos 1º, incisos II, III e IV, 3º, incisos I, II, III e IV, 5º, incisos II e XIII, 84, inciso IV, 170, 193, 205, 207, 209, inciso II, e 214, incisos IV e V, da Lei Maior. Inicialmente, afirma não haver pronunciamento do Supremo quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem. Sustenta caber apenas à instituição de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica. Reputa inconstitucional a autorização, constante do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, para regulamentação do Exame de Ordem pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, consideradas a afronta ao princípio da legalidade e a usurpação da competência privativa do Presidente da República para regulamentar leis.
Conforme alega, a submissão dos bacharéis ao Exame de Ordem atenta contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade bem como do livre exercício das profissões e contra o direito à vida. Impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Discorre sobre o valor social do trabalho, fundamento da República Federativa do Brasil, e diz que a exigência de aprovação no Exame de Ordem representa censura prévia ao exercício profissional. Por fim, relata ter sido editada norma federal específica com a finalidade de regulamentar, para todas as profissões, o artigo 205 da Carta da República: a Lei nº 9.394/96, denominada Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.
Sob o ângulo da repercussão geral, assevera que o entendimento a ser adotado por esta Corte norteará a aplicação do Direito Constitucional em inúmeros casos semelhantes. Afirma estar em jogo tema relevante do ponto de vista: a) moral, diante da frustração dos bacharéis impedidos de exercer a advocacia e dos respectivos familiares; b) econômico, pois a carteira de advogado viabilizaria o exercício da profissão e c) social, considerada a impossibilidade de o bacharel participar efetivamente da sociedade como conhecedor e aplicador do Direito. Diz da existência de vários projetos de lei a respeito da extinção do Exame de Ordem.
O Vice-Presidente da Corte de origem admitiu o extraordinário.
O trânsito do recurso especial simultaneamente protocolado foi obstado na origem. Não há notícia da interposição de agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.
Brasília, 5 de novembro de 2009.
2. A ausência de interposição de agravo contra o ato que implicou a inadmissibilidade do recurso especial não prejudica o trânsito deste extraordinário. A razão é única: o acórdão impugnado tem fundamento estritamente constitucional, havendo a Corte de origem placitado a Lei nº 8.906/94.
No mais, está-se diante de situação concreta retratada em inúmeros processos. Bacharéis em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado Exame de Ordem, que, segundo argumentam, obstaculiza de forma setorizada, exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional. O Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça.
3. Manifesto-me pela existência de repercussão geral.
4. Incluam no sistema.
5. À Assessoria, para acompanhar o incidente.
6. Publiquem.
Brasília – residência – 14 de novembro de 2009, às 20h.
Ministro MARCO AURÉLIO – Relator"
"DECISÃO
SILVIO GOMES NOGUEIRA, MARCELLO SANTOS DA VERDADE, ALESSANDRA GOMES DA COSTA NOGUEIRA, MARLENE CUNTO MUREB, FABIO PINTO DA FONSECA e RICARDO PINTO DA FONSECA impetram o presente Mandado de Segurança contra ato do Ilmo. Sr. Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Estado do Rio de Janeiro, postulando seja deferida liminar para que o impetrado se abstenha de exigir submissão dos impetrantes a exame de ordem para suas inscrições nos quadros da autarquia, determinando que sejam imediatamente aceitas mediante o cumprimento das demais exigências do art. 8º da L. 8.906/94, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 para o caso de descumprimento. Requer ao final a confirmação da liminar reconhecendo-se incidentalmente que a exigência do exame foi revogada pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (L. 9.394/6, art. 43, inc. II e 48) e que o Estatuto da Ordem dos Advogados nesta parte é inconstitucional por ferir os arts. 5º, inc. XIII e 205 da Carta Magna. Inicial de fls. 02/33.
Informações de fls. 49/61 postulando pela denegação da segurança.
Decido.
Dispõe a Constituição Federal:
Art. 5º -
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
A respeito do papel da OAB e do exercício da profissão de advogado dispõe a L. 8.906/94:
Art. 1º São atividades privativas de advocacia:
I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;
II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.
§ 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.
§ 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.
Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, ser brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho.
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;
II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.
Ora, a Carta Magna limita o direito ao exercício da profissão à qualificação profissional fixada em lei. Qualificação é ensino, é formação. Neste aspecto, o exame de ordem não propicia qualificação nenhuma e como se vê das recentes notícias e decisões judiciais reconhecendo nulidade de questões dos exames (algumas por demais absurdas), tampouco serve como instrumento de medição da qualidade do ensino obtido pelo futuro profissional. Desta forma, a L. 8.906/94 no seu art. 8º, inc. IV é inconstitucional. A OAB por outro lado, não se constitui em instituição de ensino como disciplinada pela L. 9.394/96. Isto posto, DEFIRO A LIMINAR para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir dos impetrantes submissão a exame de ordem para conceder-lhes inscrição, bastando para tanto o cumprimento das demais exigências do art. 8º da L. 8.906/94. Oficie-se e intime-se. Após, ao Ministério Público Federal voltando conclusos para sentença."
5.Questões polêmicas sobre a instituição dos Exames de Suficiência, considerando as normas constitucionais e administrativas, bem como os atos administrativos do MEC e da AGU
Não obstante a importância da formatação jurídico-constitucional da Consultoria-Geral da União, faz-se mister mostrar as questões que entendemos mais polêmicas sobre Direito Constitucional e Direito Administrativo, considerando a Nota Técnica nº 053/2011 – CGLNES/GAB/SESu/MEC, de 25/1/2011, Nota AGU/CGU/JCBM nº 0001/2011, Lei nº 8.906/1994, art. 8º, IV e §1º e Lei nº 12.249/2010, art. 76, Lei nº 9.394/1996, art. 53, VI, art. 43, II, e art.48, no contexto da CF/1988.
A primeira questão é em relação à Nota Técnica nº 053/2011, emitida pelo MEC, e à Nota nº 0001/2011, emitida pela AGU, cujo nosso entendimento trata-se de Atos Administrativos e, portanto, não há dúvida de que as Autoridades do MEC e da AGU como Agentes Públicos cumpriram sua competência, qual seja um poder-dever tendo como requisito para validade do Ato Administrativo os seus elementos, isto é, objeto, forma, motivo e finalidade.
No entanto em que pese o atributo da imperatividade da Nota Técnica e da Nota como Atos Administrativos, não há que se falar em coisa julgada em relação a Ato Administrativo, conforme o princípio do Controle Judicial. Pois todo Ato Administrativo é passível de ser reformado pelo Poder Judiciário, não há coisa julgada administrativa, ou seja, as decisões de méritos definitivas na esfera administrativa não transitam em julgado, por conseguinte, podem ser alterados pelo Poder Judiciário. Assim, o esgotamento na esfera administrativa é entendido como preclusão, isto é, esgota a matéria.
Também, outra questão é o disposto no art. 5º, XIII da CF/1988, que estabelece: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer." Ora, com base no citado dispositivo não apenas alguns tribunais do País estão sustentando a constitucionalidade da Lei nº 8.906/1994, mas também o MEC e a AGU com fundamentação legal baseados no item 4 da Nota Técnica 053/2011 e Nota 0001/2011, respectivamente, os quais possuem o mesmo entendimento sobre a legalidade dos exames de suficiência, contidos na regulação profissional, instituídos por leis infraconstitucionais.
Portanto, com relação ao citado dispositivo constitucional, existem duas polêmicas, uma em relação à Teoria da Recepção e outra em relação à Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais. De fato, com a instituição da Lei nº 8.906/1994 e Lei nº 12.249/2010, supostamente estas estariam de acordo com o dispositivo legal citado (art. 5º, XIII), isto é, as citadas Leis são constitucionais na medida em que as leis infraconstitucionais restringem o livre exercício da profissão. Porém, discordamos com esse entendimento, pois, quando entrou em vigor a CF/1988, não existia vácuo normativo em relação às leis disciplinadoras dos Conselhos Profissionalizantes. Por essa razão, acreditamos que pelo princípio da recepção todas as Leis instituidoras dos Conselhos e ordens incumbidos da fiscalização das profissões, a exemplo da Lei nº 5.194, de 24/12/1966, do Conselho Federal de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro-Agrônomo (Crea), Lei nº 5.905, de 12/7/1973, do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), Lei nº 3.268, de 30/9/1957, do Conselho Federal de Medicina, Lei nº 4.215, de 27/04/1963, da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e Decreto-lei nº 9.295, de 27/5/1946, do Conselho Federal de Contabilidade (CFC), etc., tacitamente foram recepcionadas pela CF/1988, em seu art. 5º, inciso XIII, pois as citadas leis já existiam naquela época, até mesmo algumas delas estão vigentes até hoje no ordenamento jurídico.
De sorte que, conforme nosso entendimento exposto no parágrafo anterior, quando da entrada em vigor da CF/1988, os Conselhos Profissionalizantes e de Ordem já possuíam naquela época seus Códigos de Ética, no caso a OAB a Lei nº 4.215/1963 e o CRC o Decreto-lei nº 9.295/1946, os quais foram recepcionados pela CF/1988. Por essa razão, naquele ano de vigência da CF/1988, em relação ao exercício da profissão não havia que se falar em norma de eficácia plena e sim de norma de eficácia redutível ou restritiva, isto é, nos termos em que foram estabelecidas as citadas leis, ou seja, não existia dispositivo legal do Exame de Ordem, nem tão pouco do Exame de Suficiência, respectivamente.
Enfim, em relação ao inciso XIII, art. 5º da CF/1988, quando entrou em vigor a Lei nº 8.906/1994, entendemos que ela foi interpretada equivocadamente para que justificasse uma alteração objetivando a inserção no Código de Ordem os Exames de Suficiência, os quais não existiam na época em que a CF/1988 entrou em vigor, estando o citado Conselho de Ordem sob a égide da Lei nº 4.215/1963. Aliás, com base na Teoria da Recepção, a mencionada lei, por economia legislativa, foi recepcionada, ou seja, a nova ordem recebeu o ordenamento jurídico anterior, no caso a Lei nº 4.215/1963, do Conselho de Ordem, o qual estava compatível com o texto constitucional, isto é, o dispositivo legal previsto no inciso XIII, art. 5º da Carta Magna. Vale ressaltar que não estamos reportando-nos às jurisprudências que não reconhecem a inscrição na OAB do Bacharel em Direito, sob a égide da Lei nº 4.215/1963, não considerando a pretensão do postulante como direito adquirido.
Finalmente, outra questão relevante que ressaltamos e que, pelo que parece, o MEC, AGU, OAB e alguns tribunais do País adotam conceitos de eficácia jurídica das normas constitucionais embasados numa linha doutrinária de José Afonso da Silva. De fato, em relação à espécie de norma contida, cuja aplicação constitucional fica restringida por uma legislação futura, isto é, uma lei infraconstitucional, dá-nos uma impressão de que necessariamente está restringida.
Todavia, acreditamos que os Conselhos Profissionalizantes, MEC, AGU e alguns tribunais do País, estão equivocados sobre os conceitos de normas contidas. Pois, até o autor José Afonso da Silva, mostra grande sabedoria ao afirmar:
"Tudo isso constitui modos de restrições das liberdades, que, no entanto, esbarram no princípio de que é a liberdade, o direito, que deve prevalecer, não podendo ser extirpado por via da atuação do Poder Legislativo nem do poder de polícia, Este é, sem dúvida, um sistema importante de limitação de direitos individuais, mas só tem cabimento na extensão requerida pelo bem-estar social. Fora daí é arbítrio." (SILVA, 2002, p. 268)
Não obstante, outra linha doutrinária é a de Michel Temer e Maria Helena Diniz, os quais não entendem a aplicabilidade da norma como norma contida e sim como normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível ou normas constitucionais de eficácia relativa restringível, respectivamente. Pois, como nos ensina o Professor Marcelo Novelino, a eficácia não é necessariamente contida, ela poderá ser contida, possivelmente não integral porque existe a possibilidade de sofrer restrição. Assim, tal entendimento é aceito por outros doutrinadores, professores e profissionais do Direito que admitem como mais correta a linha doutrinária de Michel Temer e a de Maria Helena Diniz em relação à eficácia da citada norma jurídica. Ainda, Alexandre Moraes, entende que a norma de eficácia contida o legislador constituinte deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, senão vejamos:
"Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas "que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais neles enunciados (por exemplo: art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer)". (MORAES, 2003, p. 41)