Acaba de ser sancionada a lei 12.441/11 que trata da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).
No começo dos anos 1980 iniciou-se a discussão para a criação da EIRELI no âmbito do Programa Nacional de Desburocratização, comandada pelo então ministro Hélio Beltrão.
Na década de 90, no âmbito do Programa Federal de Desregulamentação, o tema voltou a ser proposto, com o objetivo de permitir ao empresário, individualmente, explorar atividade econômica sem colocar em risco seus bens particulares.
O antigo anteprojeto da nova lei das sociedades limitadas, elaborado por juristas coordenados por Arnold Wald continha, então, proposta de criação da figura da "empresa individual de responsabilidade limitada", mas ele foi deixado de lado em virtude da tramitação do novo Código Civil.
Cabe ressaltar que o tema não é inédito no mundo jurídico, pois não são poucos os países que instituíram a "empresa individual de responsabilidade limitada": França, Espanha, Portugal, Itália, Bélgica, Países Baixos, Alemanha, Reino Unido, Dinamarca e, na América do Sul, no Chile
Com relação à novel disposição legal, cabem certas considerações iniciais de pontos que trouxeram alguns questionamentos:
Em primeiro lugar, em termos de técnica jurídica, a lei não andou bem. E não andou, vez que nomeia como "empresa" e não como "sociedade" a nova figura societária.
Pela nova teoria adotada pelo Código Civil, expressa em seu art. 966, com base na doutrina italiana do direito de empresa, a empresa nada mais é que a atividade desenvolvida, seja por intermédio das sociedades ou pelo empresário individual. É o chamado perfil funcional criado pelo jurista italiano Alberto Asquini e aplicado por nossa doutrina.
A empresa, portanto, não é a pessoa física ou jurídica, essas são sócias de determinada sociedade ou, em último caso, empresário individual. Dessa forma, a empresa não se confunde com as pessoas de seus sócios.
Como a expressão sociedade unipessoal é uma contradição em termos, pois ou existe sociedade com pluralidade de sócios ou há entidade empresarial com participação individual de alguma pessoa, seja ela física ou jurídica, a lei perdeu a oportunidade de solucionar a nomenclatura dessa nova pessoa jurídica e das que já existiam, definindo, por derradeiro, esse conflito.
A princípio, a nomeação dessa nova figura societária soaria melhor como Pessoa Jurídica Empresarial Unipessoal de Responsabilidade Limitada.
Embora a lei não tenha tratado de forma mais técnica a neo entidade, é mais correto nomeá-la como "sociedade" do que propriamente "empresa".
E firmamos posição nesse sentido, haja vista que nosso ordenamento jurídico possui previsão há tempos sobre as sociedades com apenas um sócio. São as hipóteses da Subsidiária Integral (art. 251 da lei 6.404/76) e da Empresa Pública (art 5º, II do Decreto-lei 200/67). Pode-se acrescentar, ainda, para fins didáticos, a sociedade unipessoal temporária do art. 1.033, IV do Código Civil.
Assim, poder-se-ia adotar o estabelecido anteriormente em outras leis, batizando a nova espécie como Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada
Dessa forma, a criação da nova espécie, traduz clara desnecessidade legislativa, pois o art. 44, II do Código Civil já dispunha sobre as "sociedades" como uma das espécies de Pessoa Jurídica, apesar de não ser a denominação mais acurada juridicamente.
Ademais, verifica-se que o próprio §6º do novo art. 980-A estabelece que a EIRELI será regida pelas normas da sociedade limitada e não pelas do empresário individual. O que gera mais confusão para os operadores do direito e, ao que parece, pende na direção do que foi exposto sobre a natureza de "sociedade" da mesma.
Bastava, ao mínimo, que a antiga sociedade unipessoal fosse melhor regulada com novas regras ou, até mesmo, utilizando regramentos existentes em nosso ordenamento, haja vista que essa nova espécie guarda semelhança, nos seus devidos limites, com a subsidiária integral e com a empresa pública.
Contudo, nem só de equívocos se compõe a nova lei. A norma do caput do art. 980-A que estabelece o capital social não inferior a 100 salários mínimos é louvável, vez que retira a possibilidade de um capital social fictício, propenso a excluir ou obstar de responsabilidade o instituidor da EIRELI.
Esclarecendo, a EIRELI responderá sempre com no mínimo 100 salários mínimos às suas obrigações. O que resguarda os credores, bem como o constituinte da mesma.
Quanto à norma que trata o § 3º do novo art. 980-A, é outra de grande importância, solucionando um problema fático que ocorre sempre naquelas sociedades com poucos sócios (dois na maioria das vezes), onde a affectio societatis aparece como um laço altamente acentuado.
Nesses casos, havendo solução de continuidade na sociedade, pela morte de sócio ou outra causa de resolução, não há mais a necessidade do sócio remanescente buscar outro apenas para compor o corpo social, nem a obrigatoriedade de dissolução da sociedade após o decurso do prazo de 180 dias sem a pluralidade de sócios.
O sócio remanescente poderá, a partir de agora, continuar com a sua atividade empresarial de forma individual. O que se afigura um grande avanço social e jurídico, dando cabo àquela evidente simulação de sociedade onde há a divisão do capital social entre dois sócios, um com, por exemplo, 99,99% das quotas e outro com 0,01%.
Ainda no § 3º, cremos que a lei disse menos do que pretendia. Ao dispor que a EIRELI "poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária" dá a entender que apenas as sociedades que possuem seu capital social divididos em quotas (sociedade Limitada, Cooperativa, Simples e em Nome Coletivo) podem se transformar em EIRELI.
Contudo, a princípio, parece que uma interpretação extensiva pode ser realizada nesse novel dispositivo legal, possibilitando que as sociedades com seu capital dividido por ações também possam alterar sua natureza para uma EIRELI.
E isso se deve pois existem sociedades por ações, principalmente as anônimas de capital fechado, que não possuem um capital social deveras significativo e que possuem um número de sócios pequeno.
Para tanto, torna-se necessário considerar o cenário empresarial brasileiro das S/As fechadas, as quais são basicamente compostas por grupos familiares, e que na verdade seriam uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima, conforme vem sendo entendido, tanto pela doutrina (Fabio Comparato, Alfredo Lamy Filho) como pela jurisprudência nacional (STJ - REsp nº 111.294-PR e EResp 419.174-SP).
Do exposto, o novo instituto da EIRELI já nasce com questionamentos relevantes em relação a sua natureza e o verdadeiro alcance da mesma, todavia, cria situações jurídicas que atendem antigas reivindicações tanto dos operadores do Direito quanto da sociedade.