5 ALTERAÇÕES PROPOSTAS PELO PL 5.080/2009
Diversas alterações foram propostas pelo projeto de lei 5.080/2009, no intuito de se dar maior celeridade e efetividade à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública.
No que tange à eficiência destacam-se as seguintes pontos:
5.1 ATO DE CONSTRIÇÃO
Nas palavras do respeitável Leonardo José Carneiro da Cunha, o ato de penhora consiste na apreensão e depósito de bens de propriedade do devedor, nos termos do art. 591 do CPC, ou de propriedade de terceiros, nos termos do art. 592 também do CPC, os quais serão utilizados para o pagamento do débito do executado [25].
Muito se discute acerca da natureza jurídica da penhora, porém a corrente predominante entende que a penhora é ato "essencialmente executivo", por meio do qual ocorre a apreensão de bens do devedor, mesmo que insuficiente para o cumprimento da obrigação contraída junto ao credor. Este é o entendimento adotado por Enrico Tullio Liebman, Ovídio Baptista da Silva, Humberto Theodoro Júnior, Araken de Assis, Alexandre Freitas Câmara, Bruno Garcia Redondo, Mário Vitor Suares Lojo e outros [26].
De acordo com o respeitável Leon Frejda Szklarowsky, subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado e co-autor do anteprojeto que originou a Lei de Execução Fiscal, "a penhora administrativa não figura atividade jurisdicional e, portanto, não necessita realizar-se sob as vistas do juiz, como ressalva enfaticamente o Min. Carlos Velloso" [27].
A prática de tal ato é reservada ao Poder Judiciário, nos termos da LEF, contudo, conforme dispõe o artigo 3º do projeto de lei, os atos constrição passariam a ser executados pela Fazenda Pública credora, ficando a cargo do Poder Judiciário somente o seu controle.
Este artigo incorporou, conforme aponta a EM Interministerial nº 186/2008 – MF/AGU, sugestões do anteprojeto de Lei da Penhora Administrativa, apresentado pelo ex-Senador Lúcio Alcântara em 1996 e 1999, e reapresentado pelo Senador Pedro Simon em 2005.
O ilustre professor Kiyoshi Harada, em linha de pensamento convergente à do nobre Leon Frejda Szklarowsky, firma entendimento de que não deve ser atribuição do juiz diligenciar em busca da localização do executado e de seus bens, e imputa, nestes casos, à Fazenda exequente a culpa pela morosidade:
"A penhora administrativa, portanto, é a medida que se impõe até mesmo para forçar a Administração a reaparelhar as Procuradorias, tanto para localização dos contribuintes devedores, como também para encontrar os bens penhoráveis. Não é, nem deve ser função do juiz ficar investigando o paradeiro do devedor. Sabe-se que a maior responsável pela paralisação dos autos em cartório é a espera de providências da exeqüente para localização do executado ou para indicar os bens penhoráveis. Em última análise, a morosidade, nestes casos, não é do Judiciário, mas da Fazenda exeqüente." [28]
Outro notável que defende que a cobrança dos créditos públicos seja feita pela própria Administração, e não pelo Poder Judiciário, é o eminente Ministro Humberto Gomes de Barros, que afirma:
"A modernização do Poder Judiciário, acredito, dará um passo decisivo quando a cobrança dos créditos estatais deixar de ser um encargo do Poder Judiciário, deslocando-se para a Administração, onde ganhará agilidade e rendimento econômico. Quando isso ocorrer – estou certo -, o Poder Judiciário respirará aliviado. Em paralelo, será reduzido o número de devedores contumazes." [29]
Segundo ainda Szklarowsky, a instituição da penhora administrativa objetiva desobstruir as vias do Judiciário, retirando deste, a realização de atos puramente administrativos, favorecendo a tramitação célere da cobrança da dívida ativa [30].
5.2 SISTEMA NACIONAL DE INFORMAÇÕES PATRIMONIAIS DOS CONTRIBUINTES - SNIPC
Por meio do artigo 4º, o Poder Executivo ficará autorizado a instituir o Sistema Nacional de Informações Patrimoniais dos Constribuintes – SNIPC, o qual conterá informações relativas ao patrimônio, aos rendimentos e ao endereço dos contribuintes, entre outras.
Nos termos do artigo 4º, § 2º, órgãos como os Detran’s e entidades como Cartórios de Registro de Imóveis serão alguns dos responsáveis por alimentar este sistema.
Este mecanismo tem como finalidade reunir as informações patrimoniais dos contribuintes, facilitando a verificação da existência de bens e/ou direitos dos contribuintes inadimplentes.
O procurador da Fazenda Nacional Joédi Barboza Guimarãe assevera que a criação de um banco de dados tal como proposto é "a racionalização da cobrança em seu grau máximo". Relata que, atualmente, as pesquisas acerca da existência de bens em nome dos devedores são realizadas de maneira individualizada, por meio de ofícios dirigidos aos órgãos, que tenham a finalidade de cadastro, registro e controle de bens e direitos, "gerando trabalho burocrático e inútil" [31].
O ilustre procurador afirma, ainda, que no mínimo 80% dos pedidos de informações junto aos órgãos, não apresentam resultado positivo, "chegando-se ao cúmulo de já se ter encaminhado ofício à Agência Nacional de Aviação Civil e à Capitania dos Portos para consultar se o sacoleiro flagrado pela Receita Federal com três sacolas de bugigangas não possuía, por acaso, uma aeronave ou um barco registrado em seu nome." [32]
5.3 PARCELAMENTO
A lei 6.830/80, em seu artigo 8º prescreve que o executado será citado para, no prazo de 05 (cinco) dias pagar a dívida ou garantir a execução, sendo as formas de garantia enumerada no artigo 9º:
Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária;
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.
A proposta do projeto de lei em comento, em seu artigo 5º, retira a possibilidade do devedor nomear bens à penhora.
Porém, prevê a possibilidade do executado solicitar o parcelamento do débito por uma das formas previstas em lei. Dessarte, o projeto de lei já começa a evidenciar uma nova visão do legislador, que percebe a necessidade de flexibilização na cobrança do crédito público.
Também se verifica e se torna notória está intenção, no projeto de lei nº 5.082/2009, que dispõe acerca da transação tributária.
A inclusão do parcelamento previsto em lei, como uma das formas de garantia da execução, certamente é uma das alterações de maior relevância sob o prisma da resolutividade, tendo em vista o já mencionado índice de arrecadação.
5.4 FORMALIZAÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
O legislador também mostrou-se atento à doutrina e à jurisprudência, vez que reconheceu, positivando no ordenamento jurídico, o instrumento de ampla utilização para a defesa dos interesses dos executados, a exceção de pré-executividade ou objeção de pré-executividade.
"Na linguagem forense usa-se o nome de exceção de preexecutivdade, ou objeção de preexecutividade, para a arguição de nulidade do processo executivo mediante petição avulsa, fora dos embargos do devedor." [33]
A posição doutrinária a respeito do tema:
"Independentemente do exato nome a ser dado à alegação, tem-se pela "pré-executividade" a possibilidade do executado alegar determinadas questões, em execução, sem a prévia garantia do juízo e o ajuizamento dos embargos do devedor." [34]
"Como já afirmado, vigora no processo executivo a regra que determina o dever de conhecimento pelo juiz, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, das questões de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação, nulidades absolutas). Se cabe ao juiz conhecer tais questões de ofício, nada impede ao executado que aponte ao magistrado a existência delas" [35]
"Cabível, portanto, a objeção ou exceção de pré-executividade como mais um meio de defesa do executado na execução fiscal, mediante a qual poderá ser alegada qualquer matéria de ordem pública que deva ser conhecida de ofício pelo juiz.
A exceção de pré-executividade é utilizada pelo executado para evitar a constrição em seu patrimônio, já trazendo ao conhecimento do juiz questões de ordem pública ou alegação de matérias já pré-constituída, antes mesmo da penhora." [36]
Acerca do assunto, segue entendimento jurisprudêncial já pacificado:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EFEITOS INFRINGENTES. FUNGIBILIDADE RECURSAL. EMBARGOS RECEBIDOS SOB A FORMA REGIMENTAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ENTENDIMENTO NA ORIGEM DE QUE AS PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS SÃO INSUFICIENTES. SÚMULA 7/STJ. RECURSO INCAPAZ DE INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que, em execução fiscal, a exceção de pré-executividade pode ser argüida no tocante às questões de ordem pública, como naquelas pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, bem assim nos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificado de plano, desde que não seja necessária dilação probatória.
2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao negar provimento ao agravo de instrumento oferecido pelos ora recorrentes, entendeu que a exceção de pré-executividade não poderia ser regularmente processada, porquanto não havia como se aferir de plano o implemento do prazo prescricional e o encerramento irregular da sociedade, sendo necessário, para tanto, dilação probatória.
3. É vedado a esta Corte Superior, em função da Súmula 7/STJ, avaliar se as provas pré-constituídas são suficientes ou não, para ensejar o conhecimento da exceção de pré-executividade.
3. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, o qual, no entanto, deve ser desprovido." [37]
Por meio do enunciado nº 393, o Superior Tribunal de Justiça sumulou entendimento, de que a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Contudo, o projeto de lei, ao regular a utilização desta peça de defesa, inovou ao estipular o prazo de 30 dias, contados da notificação, para arguir o pagamento, a compensação anterior à inscrição, matérias de ordem pública e outras causas de nulidade do título que possam ser verificadas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
5.5 CRIVO DA EXECUÇÃO FISCAL
O art. 174, inciso I do Código Tributário Nacional – CTN reza que o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, interrompe a prescrição. Em razão disso, conforme descreve a exposição de motivos que acompanha o projeto de lei, a Fazenda Pública, no intuito de interromper a prescrição, ajuiza ações de execução fiscal indiscriminadamente, sem o necessário exame acerca da existência de bens do devedor.
Como consequência tem-se uma enorme quantidade de processos que não se consegue dar prosseguimento devido à insolvência do executado, ou porque o mesmo se encontra em local incerto ou não sabido. A exposição de motivos acima mencionada aponta, ainda, que a paralisação dos processos executivos se deve, ou à falta de citação do devedor que se encontra em lugar incerto e não sabido, ou à ausência de indicação, pela exequente, dos bens penhoráveis.
Todavia, na tentativa de mudar esta realidade, o art. 13 do projeto de lei 5.080/2009 inclui como um dos pré-requisitos para o ajuizamento da execução fiscal, a existência de constrição preparatória ou comprovação de funcionamento da empresa executada.
Segundo o professor Harada a exigência da penhora administrativa, que nada mais é que a constrição preparatória, como condição para a propositura da ação de execução fiscal é medida que impede o congestionamento do Judiciário e obriga a Administração a adotar critério seletivo na cobrança do crédito público:
"Com a exigência de instruir a inicial com o auto de penhora, a ser feito na forma da lei de regência (a lei de penhora administrativa), impede-se o congestionamento do Judiciário com propositura de milhares de execuções fiscais fadadas ao insucesso pela não localização do devedor ou de seus bens. É forma de obrigar a administração a aparelhar melhor o seu órgão de cobrança da dívida ativa (art. 37, XXII da CF) e, ao mesmo tempo, induzir a Administração a eleger critério seletivo na cobrança do crédito tributário priorizando a cobrança de créditos de monta e de devedores solventes e com endereços definidos.
Libera-se o espaço físico da repartição judiciária competente, bem como o tempo necessário aos juízes e servidores do Judiciário para cuidar apenas de execuções viáveis." [38]
Importante frisar que, o artigo 3º combinado com o artigo 9º do projeto de lei, retira e transfere do Judiciário para a Fazenda Pública a tarefa de localizar e bloquear, provisoriamente, bens destinados à garantia do juízo. Contudo este bloqueio, somente será definitivo, ou seja, convolado em penhora ou arresto com o despacho do juiz que determinar a citação (art. 13, § 7º, II do projeto de lei) [39].
Dessarte, nenhuma execução fiscal será distribuída sem que nela haja, ou a comprovação de funcionamento da empresa executada, ou a indicação de algum bem constrito preparatoriamente, aguardando, apenas, a convolação da constrição preparatória em penhora ou arresto.
Com estas alterações, no processo de execução fiscal, todos os atos até a constrição preparatória, ficará a cargo da Administração Pública, mais especificamente das Procuradorias dos respectivos entes exequentes.