RESUMO
O atual momento pelo qual passa o Poder Judiciário brasileiro, evidenciado pelos diversos fóruns, seminários, simpósios, programas de incentivo à conciliação etc., há muito demonstra o esgotamento pelo qual passa nosso sistema jurisdicional, revelando-nos a insuficiência, ineficácia e, por vezes, a insatisfação gerada pela atuação jurisdicional do magistrado, como modelo tradicionalmente adotado para a resolução de conflitos em uma sociedade. É com vistas nesse cenário que a proposta deste trabalho se ancora no estudo detalhado dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos ou MARCs, como modelos aliados ao Poder Público, especialmente o Judiciário, e aptos a ampliar o acesso à justiça, de forma mais humana, equânime, legítima, e capazes de produzir desfechos idôneos a gerar efetiva satisfação para todas as partes em um litígio, concluindo-se, destarte, que os MARCs são, teleologicamente, expressão do acesso à justiça enquanto direito fundamental previsto na Constituição Federal e, portanto, merecedores de aprimoramento em homenagem ao princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE: Acesso à Justiça. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos. Neoconstitucionalismo. Efetividade do Processo.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1)ASPECTOS HISTÓRICOS, FILOSÓFICOS E SOCIOLÓGICOS. 1.1.)CONSTITUCIONALISMO. 1.2) O NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL. 1.3) UMA PARADA PARA REFLETIR O PAPEL DO JUDICIÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. 2) O ACESSO À JUSTIÇA COMO FUNDAMENTO DOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. 2.1)A CULTURA DO "JEITO" NO DIREITO BRASILEIRO. 2.2) ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL. 2.3) DELIMITAÇÃO DO OBJETO: O QUE SÃO OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS. 3) CONFLITO APARENTE ENTRE OS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. 4) EQUIVALENTES JURISDICIONAIS. 4.1) AUTOTUTELA. 4.2) AUTOCOMPOSIÇÃO. 4.2.1) Negociação . 4.2.2) Mediação . 4.2.3) Conciliação . 4.3) ARBITRAGEM . 5) POSSÍVEIS SOLUÇÕES E PERSPECTIVAS. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
A problemática da eficiência dos institutos jurídicos tradicionais diante da grande demanda jurisdicional passou a ser um relevante obstáculo para a efetividade do direito material no ordenamento jurídico brasileiro. Diante desse quadro, foram realizadas reformas que visavam simplificar a complexa sistemática processual do Judiciário, bem como ampliar a capacidade de outros agentes para a resolução de conflitos. As reformas legislativas substanciais, como a Emenda Constitucional 45 de 2004, são reflexos desta mudança, pois elevaram o acesso à justiça e celeridade processual como garantias fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro.
A criação dos Juizados Especiais pela Lei 9.099/95, o estímulo da conciliação nos tribunais, o fortalecimento dos ProCons entre outros, se tornaram meios de grande relevância para solução de litígios das mais diferentes ordens, eis que figuram como verdadeiros instrumentos para a efetividade de direitos.
Entretanto, conforme se infere da cultura jurídica pátria, a perpetuação desses métodos alternativos de resolução de conflitos pode restar comprometida em razão da deficiência na organização, sistematização e incentivo, por parte dos poderes instituídos, no desenvolvimento daqueles modelos ou, ainda, pela ausência de condições processuais capazes de garantir a sua concretude.
O status de direito fundamental do acesso à justiça remete à discussão acerca da máxima efetividade dos Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos, no que tange à sua eficácia processual no ordenamento jurídico pátrio. Para isso, faz-se necessário o fomento a algumas reformas processuais com o intutito de fortalecer estes meios alternativos, otimizar as políticas públicas até então existentes, bem como racionalizar a utilização dessas vias, com intuito de dirimir os litígios de forma mais humana e eficaz.
Pretende-se, portanto, demonstrar que os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos são garantias constitucionais, na medida que o acesso à justiça é um direito fundamental consagrado em nossa Carta Maior, devendo ser aplicados a sua máxima efetividade no plano fático.
1.ASPECTOS HISTÓRICOS, FILOSÓFICOS E SOCIOLÓGICOS
Antes de proceder à análise propriamente dita dos Métodos Alternativos de Resolução Conflitos no cenário brasileiro, faz-se necessário o estudo de alguns aspectos históricos, filosóficos e sociológicos no contexto mundial. Destarte, para melhor situar a problemática do presente trabalho, é de suma importância realizar uma digressão acerca do desenvolvimento do Constitucionalismo e a sua influência na mudança de paradigmas instituídos pela Constituição Federal de 1988. Ademais, serão abordados, os aspectos atinentes à cultura jurídica brasileira a fim de se compreender e criticar o fenômeno da explosão dos movimentos alternativos na sociedade contemporânea.
1.1.CONSTITUCIONALISMO
A trajetória evolutiva do Constitucionalismo [01] teve seu início simbólico em Atenas durante os séculos V e VI a.c., prosseguindo na República Romana em 529 a.C. e vindo a desaparecer por mais de mil anos até o final da Idade Média. O seu ressurgimento ocorreu com o advento do Estado Absolutista no começo do século XVI, momento em que as teorias de Jean Bodin e Hobbes difundiram a idéia de soberania e centralização do poder na figura do monarca. Sob a influência de pensadores como Jacques Rousseau e John Locke, eclodiram durante os séculos XVII e XVIII, as Revoluções Inglesa (1688), Americana (1776) e Francesa (1789), dando início ao Estado Liberal baseado na soberania popular e destaque para o Poder Legislativo. [02]
O período Moderno foi marcado, ainda, pela consolidação do Estado de Direito ao longo do século XIX, sobretudo com o predomínio da Razão e Ciência jurídica defendida pelo ideal positivista de Hans Kelsen. A aplicação deste sistema puro e idealizado, objetiva a segurança jurídica pautada na aplicação de um direito completo e auto-suficiente. Na dogmática jurídica não há espaço para o papel criativo do juiz ou da filosofia, pois o direito está resumido à "lei" e organizado sob um sistema piramidal, em que a Constituição ocupa o lugar mais importante do ordenamento. Sendo assim, sob uma base racional lógico-dedutiva, a interpretação jurídica se limita à uma simples subsunção da norma ao caso concreto, eis que eventuais lacunas são preenchidas pelo costume, analogia e princípios gerais de direito. O positivismo volta seu conhecimento apenas para a sua própria estrutura, sem qualquer reflexão sobre o seu próprio saber e seus fundamentos de legitimidade.
Por esta razão, a dogmática jurídica sofreu uma grande crise com o término da Segunda Guerra Mundial, dando espaço para o surgimento de teorias jurídicas pós-positivistas e a ascenção do Poder Judiciário no Direito Contemporâneo.
1.2.NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL
A Segunda Guerra Mundial foi um marco histórico do Constitucionalismo Contemporâneo, eis que, no Estado Legislativo de Direito, as Constituições eram tratadas como meras Cartas Políticas, se limitando a indicar diretivas para a atuação do Poder Legislativo. Outrossim, o Judiciário não atuava substancialmente na defesa de direitos e as garantias fundamentais só eram resguardadas caso houvesse alguma previsão legal específica [03].
(...) Podemos concebir el constitucionalismo como un sistema de vínculos sustanciales, o sea, de proibiciones y de obligaciones impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los principios y los derechos fundamentales en ella establecidos, a todos los poderes públicos, incluso al legislativo. La garantía jurídica de efectividad de este sistema de vínculos reside en la rigidez de las constituiciones, asegurada a su vez, en las cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la previsión de procedimientos especiales para su reforma, y por otro por la creación del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes. El resultado es un nuevo modelo de derecho y de democracia, el Estado Constitucional de derecho, que es fruto de un verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista del Estado legislativo de derecho (...) (FERRAJOLI, 2007, p.71). [04]
Destarte, o desfecho da Segunda Guerra Mundial trouxe à tona os equívocos inerentes do nazismo alemão e do modelo positivista de normatividade da Constituição defendida por Hans Kelsen. Por conseguinte, a necessidade de limitar o Poder Legislativo e homogeneizar o ordenamento jurídico impulsionaram a transição do modelo de Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito, em que a Constituição tornou-se uma norma jurídica autêntica, e os direitos fundamentais passaram a exercer papel essencial na estrutura jurídica dos Estados.
Denominado de Neoconstitucionalismo, este movimento foi marcado pela estrutura jurídica baseada em princípios constitucionais e na interpretação jurídica pautada na ponderação dos mesmos. O paradigma do formalismo jurídico foi paulatinamente superado diante da insuficiência da hermenêutica jurídica fundamentada na mera subsunção das regras ao caso concreto. A busca de legitimidade das decisões mediante a argumentação jurídica, bem como a inserção de elementos de natureza moral e empírica nos debates jurídicos marcaram a superação do modelo positivista formalista.
Outro traço preponderante do Neoconstitucionalismo é o crescimento do papel político do Poder Judiciário, que passou a ser mais ativo na defesa dos direitos fundamentais, em detrimento da interpretação constitucional pelo Legislativo.
(...) El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comiezan a surgir después de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los años setenta del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a estabelecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas "materiales" o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones lo son la española de 1978, la brasileña de 1988 y la colombiana de 1991.(...)
(...) Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con "valores" que están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada e razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente, lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se geran y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener" (CARBONELL, 2007, p.09-10). [05]
A recepção do Neoconstitucionalismo no Brasil se iniciou com a Constituição Federal de 1988, destacando-se o movimento de redemocratização e maturidade institucional do país, bem como da proteção e aplicabilidade de direitos fundamentais, sobretudo, os políticos, individuais, sociais e difusos [06]. Neste contexto, o Judiciário passou a exercer um papel central na estrutura do Estado, além de influenciar diretamente o ordenamento jurídico, como pode-se observar na consagração do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art.5º,XXXV CF88).
Para Daniel Sarmento [07], a evolução do Neoconstitucionalismo no Direito Brasileiro passou pela fase da "efetividade" e do "pós-positivismo constitucional". Defendida por Luis Roberto Barroso e Clèmerson Merlin Clèveidade, o Constitucionalismo da Efetividade asseverou a elevação do status da Constituição como norma jurídica e da aplicação direta deste diploma pelo Judiciário, independentemente da regulamentação de dispositivos pelo legislador ordinário.
A expressão jurisdição constitucional designa a interpretação e aplicação da Constituição por órgão judiciais. No caso brasileiro, essa competência é exercida por todos os juízes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A jurisdição constitucional compreende duas atuações particulares. A primeira de aplicação direta da Constituição às situações nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de que determinada competência é do Estado, não da União; ou do direito do contribuinte a uma imunidade tributária ; ou do direito à liberdade de expressão, sem censura ou licença prévia. A segunda atuação envolve a aplicação indireta da Constituição, que se dá quando o intérprete a utiliza como parâmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretação conforme à Constituição." (BARROSO, 2011, p.5) [08]
O segundo momento enfatizou os mecanismos de aplicação dos princípios constitucionais sob a ótica das teorias jurídicas pós-positivistas de Ronald Dworkin e Robert Alexy que discutiam temas de grande relevância como ponderação de interesses, o princípio da proporcionalidade e eficácia dos direitos fundamentais. Sendo assim, a hermenêutica jurídica positivista baseada na subsunção da norma jurídica ao caso concreto, foi gradativamente superada por um modelo de ponderação de princípios constitucionais.
Todavia, o advento do Neoconstitucionalismo trouxe inúmeras objeções, sobretudo aquelas atinentes à ênfase excessiva do Poder Judiciário. A primeira delas foi o enfraquecimento de outros meios capazes de proteger e efetivar os direitos constitucionais, como por exemplo a disputa de direitos através da mobilização social. Em segundo lugar, passou-se a idealizar a figura do juiz e a adotá-lo com uma postura paternalista diante de uma sociedade infantilizada, causando uma "superdependência" da população em relação ao Judiciário [09]. O exacerbado "ativismo judicial" acabou por engessar a própria estrutura do Judiciário, diante da sobrecarga de trabalho, morosidade das decisões, precariedade da distribuição de tribunais em toda extensão territorial brasileira, passando a comprometer, dessa forma, a própria efetividade dos direitos.
Diante desse conturbado cenário, imperiosa se fez a criação e estimulação de outros mecanismos capazes de proporcionar a solução de litígios e a garantia de direitos. Dentre eles destacam-se os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos que ganharam grande relevância com a Emenda Constitucional 45/2004 e cada vez mais exercem um papel fundamental na sociedade contemporânea.
1.3.UMA PARADA PARA REFLETIR O PAPEL DO JUDICIÁRIO: EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004
A crise do Judiciário brasileiro perpassa pela deficitária estrutura tecnológica e organizacional dos Tribunais, como por exemplo, a carência de materiais, servidores, computadores etc. Além disso, problemas como morosidade da prestação jurisdicional, sobrecarga de leis processuais que inviabilizam uma prestação célere e a distância do Judiciário de grandes segmentos da população são realidades que merecem a atenção tanto do Poder Público, quanto dos próprios cidadãos.
Visando a modificação desse paradigma, as reformas constitucionais atinentes ao aparelho jurisdicional foram expressivas no Brasil e em toda América Latina, pois tiveram o escopo de aproximar o Estado da população através de meios mais eficazes e ágeis para o acesso à justiça. A Emenda Constitucional 45/2004 representou um grande marco desses novos conceitos, uma vez que teve o intuito de edificar, dentro de um Estado Democrático de Direito, alterações relativas ao processo à luz dos princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana. [10]
Silvana Cristina Bonifácio Souza faz uma breve explanação acerca da Reforma do Judiciário pela Emenda Constitucional de nº45/2004 no que diz respeito à efetividade do processo e acesso à justiça. [11]
A autora afirma que a reforma garantiu expressamente os princípios da celeridade processual e do acesso à justiça ao inserir o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil,1988) [12], que versa que"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
Foram, ainda, criados outros institutos, como a obrigatoriedade de criação da Justiça Itinerante no âmbito dos Tribunais de Justiça dos Estados (art.125 §7º), Tribunais Regionais Federais (art.107 §2º) e Tribunais Regionais do Trabalho (art.115 §1º), bem como a descentralização dos serviços prestados pelos tribunais com a criação de Câmaras Regionais, especialmente no interior dos Estados.
Outro aspecto importante da reforma foi a criação do art. 98 §2º da Constituição Federal, que prevê vinculação de recursos de custas e emolumentos exclusivamente para o custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça. Este dispositivo fomentou a noção gerencial do Judiciário, eis que a sua administração passou a gozar de mais autonomia, na medida em que os recursos, obrigatoriamente, seriam empregados em sua própria reestruturação e prestação de serviço.
Acompanhando o movimento gerencial e administrativo do Judiciário, o art. 103-B da Constituição Federal [13] instituiu a criação do Conselho Nacional de Justiça que tem por objetivo planejar políticas públicas, modernizar o Poder Judiciário, ampliar o acesso à justiça e garantir o efetivo respeito às liberdades públicas e execuções penais.
Segundo Pietro de Jesus Lora Alarcón, a Emenda Constitucional nº 45/2004 modificou, ainda, o aspecto técnico do Judiciário, uma vez que o mesmo deixou de ser visto como um mero instrumento de persecussão de um rol político, passando a ser um meio de fortalecimento e construção da democracia e do respeito aos direitos humanos.
Mas também há que mencionar que o Judiciário julga além dos conflitos de natureza sóciojurídica, pois decide sobre políticas públicas expressas em planos de governo. Nessa ação, mantêm ou modificam a convivência cidadã e o padrão de relacionamento povo-Estado." (ALARCÓN, 2005, p.30-31) [14]
Mediante essa breve análise, é possível observar que a gênese do ativismo judicial [15] no Brasil se atribui preponderantemente, ao movimento neoconstitucionalista iniciado durante o processo de redemocratização do país e marcado pela Constituição Federal de 1988. Entretanto, a sua aplicação gerou inúmeras incongruências, o que exigiu a criação de mecanismos capazes de otimizar e a prestação jurisdicional, como por exemplo, a previsão dos princípios do acesso à justiça e da celeridade processual. Nesta seara, os Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos passaram a exercer grande relevância como meios de efetivação de direitos.
Embora estejam amparados por princípios fundamentais na Constituição Federal de 1988, é de grande valia analisar, primeiramente, as influências que o ordenamento jurídico brasileiro sofreu ao longo de sua história, a fim de dimensionar, com maior eloquência, o alcance dos MARCs como efetivos instrumentos de pacificação social.