3. CABIMENTO DE ADI NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Por fim, é imperioso destacarmos o pleno cabimento de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da mencionada Instrução Normativa, manejável pelos legitimados previstos no rol do art. 103 da CF/88 e art. 2º da Lei Federal nº 9.869/99.
Em tese, eventual ADI deverá ser admitida, na medida em que seu objeto consiste em impugnar ato normativo federal em face da CF, que no caso é o art. 1º da Instrução Normativa nº 01-2008, editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e que está em desacordo com a Constitução Federal (art. 102, inc. I, letra a).
Outrossim, o dispositivo impugnado possui autonomia normativa e caráter geral e abstrato suficientes para ser submetido ao controle concentrado de constitucionalidade, consoante já decidido pelo STF em casos análogos:
"Estão sujeitos ao controle de constitucionalidade concentrado os atos normativos, expressões da função normativa, cujas espécies compreendem a função regulamentar (do Executivo), a função regimental (do Judiciário) e a função legislativa (do Legislativo).Os decretos que veiculam ato normativo também devem sujeitar-se ao controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo STF. O Poder Legislativo não detém o monopólio da função normativa, mas apenas uma parcela dela, a função legislativa".(ADI 2.950-AgR, Rel. p/ Acórdão Min. Eros Grau, Julgamento em 06-10-2004, DJ 09-02-2007)
"Possuindo o decreto característica de ato autônomo abstrato, adequado é o ataque da medida na via da ADI. Isso ocorre relativamente a ato do Poder que, a pretexto de compatibilizar a liberdade de reunião e de expressão com o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, acaba por emprestar à Carta regulamentação imprópria, sob os ângulos formal e material." (ADI 1.969-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-03-1999, DJ 14-09-2004)
(...) "Portaria 113, de 25-9-97, do Ibama. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas físicas e jurídicas no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanções para a hipótese de inobservância de requisitos impostos aos contribuíntes, com ofensa ao princípio da legalidade estrita que disciplina, não apenas o direito de exigir tributo, mas também o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada à conveniência de pronta suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados." (ADI 1.823-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 30-04-1998, DJ 16-10-1998).
CONTRIBUIÇÕES – CATEGORIAS PROFISSIONAIS – REGÊNCIA – PORTARIA – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema. (ADI 3.206, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14-4-2005, DJ 26-8-2005).
Por fim, ainda que eventual ADI venha a ser ajuizada por Governador de Estado, na medida em que este específico legitimado está a impugnar ato normativo federal, seu interesse na propositura e procedência desta demanda é manifesto, existindo clara pertinência temática, pois a norma impugnada gera para o Estado correspondente a obrigação de cobrar e recolher, da remuneração de seus servidores públicos, o chamado "imposto sindical", instituído pela União através dos artigos 578 e 593 da CLT somente para empregados celetistas.
Em casos como o que ora estamos a estudar, considerando a importância do caso analisado, a relevância da matéria e a flagrante inconstitucionalidade da norma ora impugnada, quando cotejada com os artigos 2º; 8º, inciso IV; 37, caput; 87, parágrafo único, inciso II; 149, caput; 150, inciso I e inciso III, alíneas b e c, bem como aos princípios constitucionais da legalidade tributária, da anterioridade e da reserva de lei, conforme demonstrado no tópico anterior, é possível inclusive a concessão de medida cautelar para suspender de plano a vigência da Instrução Normativa nº 01, de 30-09-2008, editada pelo Exmº. Sr. Ministro de Estado do Trabalho e Emprego.
Observe que para a concessão de decisões liminares de natureza antecipatória ou cautelar devem ser demonstrados os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora, sendo que tais decisões emanam do poder geral de cautela, que é inerente a todo órgão jurisdicional e encontra previsão, no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, no artigo 10 e seguintes da Lei nº 9.868/99:
Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no artigo 22, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
(...)
§3º. Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo impugnado.
Quanto à fumaça do bom direito, não restam dúvidas acerca da existência dos requisitos para concessão da medida de urgência, sendo flagrante a inconstitucionalidade formal e material na norma vergastada, ou seja, da instituição de tributo - no caso da contribuição sindical obrigatória - mediante mero ato administrativo, quando deveria ter sido por lei e observado os princípios da anterioridade e da noventena, sendo que atualmente todos os servidores públicos da Administração Pública Direta e Indireta, não só da União mas também dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estão propensos a pagarem a exação, instituída unilateralmente por norma administrativa do Poder Executivo Federal.
Por outro lado, no que se refere ao perigo da demora, é imperioso destacar que os servidores e empregados públicos das diversas Unidades Federadas, inclusive aqueles que ocupam cargos nas respetivas entidades da Administração Indireta (v.g. autarquias e fundações com personalidade de direito público) se vêm constantemente constrangidos a recolher o imposto sindicalcobrado por "Sindicatos de fachada", criados precariamente e que se autoproclamam dotados de uma falsa "representatividade", mas que no fim atuam unicamente com finalidade arrecadatória-confiscatória para onerar os já parcos rendimentos dos servidores.
Assim, demonstrada a inconstitucionalidade na instituição do tributo em preço, não resta dúvida acerca do cabimento, não só de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Instrução Normativa nº 1/2008, do Ministério do Trabalho, mas também de medida cautelar nessa ação.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, viu-se que há flagrante inconstitucionalidade, formal e material, da Contribuição Sindical cobrada de Servidores Públicos através de Instrução Normativa. Dada a natureza jurídica tributária dessa exação, e, consequentemente, a incidência do arcabouço de normas constitucionais sobre ele, sobretudo daqueles dispositivos que dizem respeito a garantias fundamentais do servidor-contribuinte, é manifesta que a sua instituição deveria ter sido por meio de lei formal.
Ademais, evidenciado que a "contribuição sindical" é espécie do gênero contribuição social, deve sofrer a incidência do princípio da legalidade tributária e da reserva de lei formal para ser instituída, não podendo ser criada, como foi de fato, através de Instrução Normativa, instrumento qualificado doutrinariamente como mero ato administrativo ou norma de cunho infralegal, absolutamente impedida de inovar a ordem jurídica.
Demonstrou-se à saciedade que o Supremo Tribunal Federal declarou a natureza tributária da contribuição sindical, e nesse caminhar outra não poder a conclusão neste ensaio que não a de que há manifesta inconstitucionalidade do "imposto sindical" cobrado através da Instução Normativa nº 1/2008, editada pelo Ministério do Trabalho, em face do artigo 2º; do artigo 8º, inciso IV; do artigo 37, caput; do artigo 87, parágrafo único, inciso II; do artigo 149, caput; do artigo 150, inciso I e do artigo 150, inciso III, alíneas b e c do inciso, todos da CF/88, bem como aos princípios da legalidade tributária, da anterioridade e da reserva de lei formal.
Assim, e sem a pretensão de esgotarmos a análise do tema ora em estudo, conclui-se pela inconstitucionalidade formal e material da Instução Normativa nº 1/2008, do Ministério do Trabalho, e da possibilidade de ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, para que a Suprema Corte declare a nulidade da referida norma jurídica.
REFERÊNCIAS
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
ATALIBA, Geraldo.Contribuição Social na Constituição de 1988, Revista de Direito Tributário 49/98.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
______. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 1998.
BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2006.
______. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2000.
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituição. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
______. Discricionariedade Administrativa e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira. São Paulo, SP: Saraiva, 1972, v. 1.
______. Curso de Direito Constitucional. 31ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004.
LASSALLE, Ferdinand. A Essência da constituição.6ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen júris, 2001.
MONTESQUIEU, Charles L. de Secondat. O Espírito das Leis. Tradução de Pedro Vieira Mota. 6. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2002.
______.Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2005.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2006.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário.9. ed. Rio de Janeiro/RJão Paulo: Renovar, 2002.