07.A IMPOSSIBILIDADE DE SE ALTERAR AS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS.
As normas constitucionais sobre direitos fundamentais não podem ser objeto de alteração que restrinja os direitos nelas enunciados, por força do que dispõe o art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal. Assim, a mera proposta de emenda constitucional nesse sentido deve ser rejeitada.
Percebe-se, claramente, que, no calor dos debates sobre a questão de se reduzir a maioridade penal no Brasil, os defensores da diminuição da idade da imputabilidade penal cometem um grande equívoco, talvez por não conhecerem que a imposição da idade de 18 (dezoito) anos foi uma opção política do Poder Constituinte Originário. Desta feita, temos que o critério para estabelecer a idade penal mínima em 18 (dezoito) anos foi absolutamente político, não tendo relação com a capacidade ou incapacidade de entendimento do agente, argumento muito batido entre os que defendem a redução.
Sendo assim, é de suma importância frisar que a fixação constitucional da imputabilidade penal não se baseia na falta de compreensão do caráter ilícito ou anti-social de uma conduta criminosa praticada por uma menor de 18 (dezoito) anos, pois do contrário estar-se-ia se igualando adolescentes a loucos, insanos mentais, o que, sem dúvida, seria extremamente forçoso, para não dizermos absurdo.
Não resta dúvida de que uma pessoa não precisa ter 18 (dezoito) anos para ter capacidade mental de discernir que determinadas condutas são criminosas, enquanto outras não, sendo, portanto, razoável que quando cometessem determinadas condutas, as criminosas, fossem devidamente imputáveis penalmente. Seria tolice pensar o contrário, pois estaríamos admitindo que o Brasil é um país de retardados mentais, o que não parece ser o caso do Brasil, muito pelo contrário.
Ocorre que, quando o Poder Constituinte Originário optou por impor o limite de 18 (dezoito) anos para se chegar à maioridade penal, o fez por uma opção política, tendo em vista fatores criminológicos e de política criminal, não tendo sido ele também inocente ou, melhor dizendo, idiota em ter fixado tal idade por acreditar que antes de atingir os 18 (dezoito) anos a pessoa não consegue compreender o caráter ilícito de determinadas condutas.
Chega a ser surreal imaginarmos que a pessoa com 17 (dezessete) anos, onze meses e vinte e nove dias não teria discernimento suficiente para entender o caráter ilícito de uma conduta e, no dia seguinte, quando completado os 18 (dezoito) anos, como num passe de mágica, passasse a entender aludida ilicitude. É óbvio que não foi assim que o Poder Constituinte Originário de 1988 pensou ao definir a maioridade penal.
Outrossim, deve-se atribuir ao Constituinte a adoção de um critério que visou à valorização da dignidade humana, bem como a proteção de todas as pessoas menores de 18 (dezoito) anos, de acordo com a tendência internacional de reconhecimento jurídico da doutrina da proteção integral, consolidada, definitivamente, pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança, assinada também pelo Brasil.
Por outro lado, tendo sido uma opção meramente política, torna-se impossível afirmar que a garantia de que não serão imputáveis penalmente os jovens menores de 18 (dezoito) anos não deveria ter sido elevada à condição de norma Constitucional, visto que é inconteste o fato de que não existe um critério certo para definir o que está corretamente definido como norma constitucional ou não.
Aqui, mesmo diante da consciência do modesto valor da tese defendida nesse trabalho, crê-se ter sido muito feliz o Constituinte Originário quando levou para dentro da Constituição Federal de 1988 a fixação da imputabilidade penal, dando a tal assunto nível Constitucional e demonstrando, dessa forma, que de maneira nenhuma quis que o assunto fosse tratado com a flexibilidade que caracteriza as normas infraconstitucionais.
Não se fale, nesse ponto, que não haverá flexibilização, se houver alteração na maioridade penal através de emendas constitucionais, visto que estas possuem um processo legislativo de aprovação mais rígido que as alterações em normas infraconstitucionais, uma vez que, mesmo possuindo um processo mais difícil de aprovação, ainda assim, não podem ser comparadas à rigidez que o Poder Constituinte Originário expressamente atribuiu aos dispositivos que tratam de direitos e garantias individuais, como é o caso do artigo 228 da Constituição Federal de 1988.
Ressalte-se, por oportuno e importante, que o Estado brasileiro, de forma nenhuma, pode vir a fazer qualquer ato que acabe por tornar ineficazes os dispositivos da Convenção sobre os Direitos da Criança, que possui, por força do § 2º, do artigo 5º, status de norma Constitucional.
A Convenção sobre os Direitos das Crianças, como é óbvio, traz em seu bojo uma gama de garantias e proteções aos direitos humanos, tendo estabelecido em seu artigo 41 que nenhum de seus signatários poderá tornar suas normas internas mais gravosas do que as que estão dispostas na aludida Convenção.
É lógico que uma possível redução na maioridade penal violaria o disposto no artigo 41 da já citada Convenção das Nações Unidas para o Direito das Crianças, o que, de certo, não pode ser aceito
Vejamos, sobre o assunto em tela, lição de João Batista da Costa Saraiva:
Demais, a pretensão de redução viola o disposto no art. 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, onde está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de seus países, em face do contexto normativo da Convenção. [20]
A referida Convenção, como já dito acima, está acolhida no ordenamento jurídico brasileiro como norma com status constitucional, em face do disposto no § 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, sendo mais um motivo – diga-se de passagem, forte motivo – para que seja respeitado tudo o que ela dispõe, inclusive a idade mínima de imputação penal de 18 (dezoito) anos, sem diferenciar, entretanto, crianças de adolescentes.
Diante do exposto, tem-se que atualmente é absolutamente impossível se admitir que haja uma redução na maioridade penal, de forma constitucional, tendo em vista que se trata de um direito individual imposto pelo constituinte originário, que se apegou para impor tal direito a critérios políticos.
Ademais, conforme se demonstrou acima, qualquer redução nesse mínino cronológico feriria brutalmente o disposto na Convenção das Nações Unidas para o Direito das Crianças, da qual o Brasil é signatário, motivo este mais que suficiente para se admitir a impossibilidade jurídica de qualquer alteração que vise a reduzir a maioridade penal no Brasil, no atual regime Constitucional.
7.1. Os direitos e garantias individuais somente podem ser ampliados
A maioridade penal, conforme já destacado, foi inserida no texto Constitucional pelo próprio Poder Constituinte Originário, dispondo sobre o tema o artigo 228 da Constituição Federal.
É sabido que a mídia, afetada pela onda de sensacionalismo criada por alguns que desejam notoriedade, tem derramado sobre os leitores, telespectadores e ouvintes um verdadeiro mar de informações, sendo a maioria, infelizmente, incorretas, sobre as técnicas e a procedibilidade para se alterar a maioridade penal no Brasil. Utilizando-se, para isso, de inúmeros termos jurídicos que, ao serem "traduzidos" por jornalistas sem preparo na matéria, se tornam verdadeiras heresias jurídicas que, para os operadores do Direito, chegam a ferir as aurículas.
Afirma-se isto porque é esse tipo de informação equivocada que faz a população acreditar e com isso exigir mudanças que do ponto de vista jurídico-constitucional são impossíveis de serem realizadas, sejam executas, como por exemplo a questão da alteração do texto Constitucional, notadamente do artigo 228, para se permitir a redução da maioridade penal.
Ora, o artigo 228 da Constituição Federal de 1988, traz, sem sombra de dúvidas, conforme já demonstrado, uma garantia individual fundamental. Ocorre que as garantias individuais fundamentais, não podem sofrer nenhum tipo de alteração que vise restringir seu conteúdo, aplicabilidade e abrangência, o que na verdade acontecerá, se for feita alguma mudança para que se possibilite a redução da imputabilidade penal, hoje fixada em 18 (dezoito) anos.
O art. 60, § 4º, inciso IV, da Carta Magna protege como cláusulas pétreas "os direitos e garantias individuais". O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de firmar o entendimento de que esses direitos e garantias protegidos como cláusulas pétreas não são somente aqueles que constam do Título II da Constituição, ou, mais restritamente, de seu art. 5º, os chamados "direitos fundamentais catalogados". São cláusulas pétreas todos os direitos e garantias, estabelecidos em qualquer ponto da Constituição, que possam ser considerados direitos e garantias constitucionais individuais
Por outro lado, como a intenção do Poder Constituinte Originário, ao petrificar algumas cláusulas as tornando imutáveis, foi preservar os bens que nelas se indicam, tem-se que caso o Poder Constituinte Derivado-Reformador deseje, poderá sim acrescentar outros dispositivos que sirvam de suporte, auxiliem ou integrem os dispositivos elecados nas cláusulas pétreas, aumentando, assim, a gama dos direitos e garantias que o constituinte originário desejou proteger.
Contudo, o caminho contrário não é tolerável pelo atual regime constitucional em que estamos, uma vez que não se pode admitir que os direitos e garantias fundamentais sejam atacados à vontade do constituinte derivado reformador, posto que esse sequer teria legitimidade para tanto.
Não se pode perder de vista, e conseqüentemente permitir, mesmo em momentos de temor coletivo, como o atual enfrentado pela população brasileira, principalmente nas grandes capitais, que por parte da população está assustada com a onda de violência que assola o país e inflamada por políticos que vêem no discurso radical a oportunidade de conseguir alguns votos a mais para suas candidaturas, que o Estado permita que se rasguem as normas e garantias individuais fundamentais, pois com isto, na verdade estaria se rasgando a própria Constituição Federal de 1988, lugar onde estão elecandas tais garantias.
A respeito, vejamos o que nos ensina Sacha Calmon Navarro Coelho:
A constituição e, particularmente, os direitos fundamentais são feitos para proteger cidadãos individuais e grupos contra certas decisões que a maioria dos cidadãos pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age em nome daquilo que é considerado o geral ou o interesse comum. [21]
Desta feita, não deve importar ao Direito Constitucional, e, por via de conseqüência, ao ordenamento jurídico pátrio, se uma grande parte da população, que não se sabe ao certo se é ou não a maioria, está interessada em tripudiar sobre o texto constitucional – e o pior: sem nem sequer saber que está fazendo isso, inflamada, afetada por demagogos oportunistas que manipulando as massas tentam fazer valer suas opiniões, mesmo que para isso seja necessário exterminar a Constituição Federal, suas normas e garantias. O que sem dúvida é inadmissível.
7.2 A possibilidade de relativização de direitos fundamentais
Não existe direito fundamental absoluto, devendo, portanto, o interprete da norma sopesar os direitos e garantias fundamentais quando estas estiverem se chocando, entretanto, sem afastar totalmente nenhum direito fundamental do ordenamento jurídico, pois isso abalaria a própria sustentação do ordenamento.
A relativização, e não a aniquilação dos direitos e garantias fundamentais, pode até ocorrer, porém, deve se dar nos limites estabelecidos na Constituição.
No caso em tela, tratando-se a imputabilidade penal de um direito individual fundamental, fixado de forma expressa e inequívoca pelo Poder Constituinte Originário, com o objetivo de proteger o direito fundamental à liberdade, voltado de forma específica para o jovem menor de 18 (dezoito) anos, defende-se aqui que somente seria possível a relativização de referida garantia, não de forma a diminuir esse mínimo cronológico, mas sim de forma a se editar normas sócio educativas mais vigorosa do que as que existem hoje.
Ressalte-se, por ser essencial, que essas novas normas sócio-educativas não poderiam servir de via oblíqua para mitigar a garantia trazida pelo artigo 228 da Constituição Federal de 1988, ou seja, a imputabilidade penal para os menores de 18 (dezoito) anos.
O que se poderia admitir, é que essas novas normas dispondo sobre medidas sócio-educativas à serem aplicadas aos adolescentes infratores poderiam criar novas sanções de natureza punitiva, entretanto, que não pudessem imputar ao menor de 18 (dezoito) anos nenhuma responsabilidade penal capaz de cecear sua liberdade.
Todavia, repise-se que o presente trabalho não busca defender a tese de redução, nem tão pouco a de manutenção ou aumento da menoridade penal no Brasil, não sendo objeto desse trabalho monográfico também a análise de quais as soluções possíveis para a atual tempestade de violência que assola nossa sociedade.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante desse aprofundado estudo sobre a impossibilidade jurídica de se alterar, reduzindo, a maioridade penal no atual regime constitucional que o Brasil está inserido, chega-se a algumas conclusões que se passa a expor a seguir.
A priori, tem-se que como característica principal, os direitos e garantias individuais fundamentais, chamados de primeira geração, trazem em si garantias negativas em face das funções do Estado, ou seja, são direitos do individuo em relação ao poder estatal, que visam garantir entre outros bens, a liberdade individual, impondo ao Estado uma atitude omissiva.
Ademais, pode-se concluir que tais direitos e garantias individuais, estão dispostas por todo o texto Constitucional, não sendo somente os que estão elecandos no rol, exemplificativo, e não exaustivo do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, sendo, portanto, plenamente admissível que dispositivos que estejam fora do referido rol, tragam garantias e direitos individuais fundamentais, bem como se vê no artigo 228 da Carta Magna.
Nesse diapasão, o artigo 228 da Constituição Federal, por trazer, nitidamente, uma garantia individual fundamental à liberdade do jovem menor de 18 (dezoito) anos, possui natureza imutável, sendo, sem a menor dúvida, uma das cláusulas pétreas criadas pelo Poder Constituinte Originário.
Outro ponto importante que restou bem delineado nesse trabalho monográfico foram os limites impostos ao Poder Constituinte Derivado-Reformador, pelo Poder Constituinte Originário. Tais limites devem ser mantidos e principalmente respeitados, sob pena de ferir gravemente a vontade do Poder Constituinte Originário, e, por conseguinte, matar a própria Constituição. Estando entre referidos limites o de ser impossível qualquer alteração, mesmo por emenda constitucional, às cláusulas pétreas, uma vez que as mesmas possuem essa natureza, exatamente porque os Poder Constituinte Originário quis protegê-las de forma a torná-las imutáveis.
Destarte, sendo o artigo 228 da Constituição Federal uma cláusula pétrea, por tratar-se de uma garantia individual fundamental, e estando o Poder Constituinte Derivado-Reformador impossibilitado de promover qualquer alteração nos dispositivos constitucionais que possuam natureza pétrea, resta que caso haja, o que se admite somente pelo sabor da discussão, uma alteração no aludido artigo 228, seria absolutamente inconstitucional, posto que feriria mortalmente a própria Constituição Federal de 1988.
Portanto, não há possibilidade jurídica de que, no atual regime constitucional brasileiro, possa haver uma alteração dessa natureza no artigo 228 da Constituição Federal, uma vez que não se admite no ordenamento jurídico pátrio, qualquer modificação que finde na redução de qualquer garantia ou direito individual, mesmo porque, assim o quis o Poder Constituinte Originário.
De tudo se conclui que para se reduzir a maioridade penal no Brasil, ter-se-ia que fazer uma nova Constituição Federal, que permitisse um mínimo cronológico para a imputação da responsabilidade penal menor do que o permitido hoje, que está fixado em 18 (dezoito) anos, ou que pelo menos não impusesse a natureza de cláusula pétrea ao dispositivo que tratasse do tema, o que sem dúvida, iria chocar-se com a tendência mundial de reconhecimento, proteção e expansão dos direitos e garantias individuais fundamentais.
Por fim, destaca-se que a discussão aqui abordada deverá, em pouco tempo, ser enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão que dará a palavra final sobre a natureza pétrea do artigo 228 da Constituição Federal, haja vista a onda de projetos de lei objetivando a redução da maioridade penal.
Tais projetos legislativos somente poderão ser aprovados mediante o reconhecimento da constitucionalidade dessa alteração, ou seja, da constitucionalidade de se reduzir uma garantia fundamental individual, o que sem dúvida não acontecerá, conforme os motivos já expostos nesse trabalho monográfico.