5 DANOS MATERIAIS – LUCROS CESSANTES E PENSIONAMENTO
Vejamos a literal redação do art. 950 do CC 2002:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Assim, as indenizações por danos materiais decorrentes de ofensas que resultem em defeito que elimine ou diminua a capacidade de trabalho estão discriminadas em três parcelas, quais sejam, as despesas do tratamento (danos emergentes), os lucros cessantes até ao fim da convalescença e a pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Em que pese se possa enquadrar a pensão aqui mencionada como subespécie da categoria lucros cessantes lato sensu, o certo é que o legislador definiu ser cabível a indenização dos lucros cessantes (em sentido estrito) até o fim da convalescença, bem como o pensionamento a partir de então, caso permaneçam seqüelas incapacitantes ou redutoras de capacidade após consolidadas as lesões. Em tal sentido, é a lição de Sebastião Geraldo de Oliveira [17]:
Ocorrido o acidente de trabalho, sobrevém o período de tratamento médico até o fim da convalescença, ou seja, até a cura ou a consolidação das lesões. Nessa etapa cabe a indenização de todas as despesas necessárias para o tratamento, bem como todos os lucros cessantes que no caso do acidente de trabalho representam o valor da remuneração mensal que a vítima percebia. ... Depois da convalescença ou consolidação das lesões, decidindo-se pela incapacidade para o trabalho, o valor que era devido mensalmente pelo empregador como reparação por lucros cessantes passa a ser devido a título de pensão vitalícia.
5.1 Termos inicial e final
Caso formulados pedidos de lucros cessantes e pensionamento, como mencionamos, na esteira do art. 950 do CC, os lucros cessantes vão desde o início da incapacidade até o convalescimento, a partir de então iniciando-se o pensionamento, o qual évitalício.
Não tendo havido pedido de lucros cessantes em sentido estrito, entretanto, considerando que a pensão é um espécie de indenização por lucros cessantes lato sensu, não haverá tal dicotomia, contando-se o pensionamento desde o início da incapacidade laboral.
A pensão é vitalícia, conforme jurisprudência firme dos Tribunais Superiores, uma vez que a vítima seguramente continuará necessitando da pensão em sua velhice e, aliás, não fosse o acidente ou doença ocupacional, poderia continuar trabalhando enquanto vivesse, mesmo estando aposentada perante o INSS.
Quando efetuada a opção pelo pagamento em parcela única (questão que será abordada separadamente abaixo), considerando que não se sabe exatamente até que idade a vítima viverá, o termo final será arbitrado levando em conta a "duração provável da vida da vítima" (art. 948 do CC).
Para tanto, temos como inapropriada a aplicação da expectativa média de vida do brasileiro ao nascer (hoje por volta dos 72 anos), já que tal dado é distorcido, por exemplo, com o ainda alto índice de mortalidade infantil no país, bem como porque não leva em consideração a expectativa de sobrevida que determinada pessoa efetivamente tem, a partir da idade em que se encontrava quando do sinistro. Assim, ad absurdum, se poderia chegar ao caso em que um homem que sofra um acidente de trabalho aos 74 anos, com seqüelas incapacitantes, não teria direito à pensão porque já ultrapassara a expectativa média de vida.
No entanto, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE também possui cálculos estatísticos que contemplam justamente a expectativa média de sobrevida [18] a partir de cada idade, critério também adotado pela Previdência Social para o cálculo do fator previdenciário, conforme os §§ 7º e 8º do art. 29 da Lei 8.213/91 [19]. A aplicabilidade da expectativa de sobrevida aos cálculos de pensão já se pacificou na jurisprudência, conforme exemplifica o Resp 723544/RS [20].
Tal critério que se afigura o mais apropriado para o cálculo do termo final do pensionamento em parcela única, já que a norma legal refere a duração provável da vida da própria vítima, portanto devendo levar em conta seus fatores pessoais, como a idade e o sexo (a tabela utilizada deverá ser a do sexo da vítima, já que é relevante a diferença de expectativa de sobrevida entre homens e mulheres). Assim, por exemplo, considerando-se que a expectativa média de sobrevida de um homem com 56 anos é de mais 22,3 anos e vida, o cálculo da pensão terá como termo final a idade de 78 anos e 4 meses.
5.2 Quantificação
Os lucros cessantes, correspondem à integralidade da remuneração da vítima durante o período de incapacidade total temporária. Consolidadas as lesões, restando seqüelas incapacitantes, é mantida ainda a totalidade da remuneração, em caso de incapacidade total, ou reduzida proporcionalmente ao percentual de diminuição de capacidade aferido, se for este o caso.
Para a quantificação do pensionamento, portanto, imperiosa a aferição do grau de redução de capacidade laboral, raramente se podendo prescindir da prova pericial médica para tanto, ante a complexidade técnica da questão.
A tabela DPVAT, parâmetro geralmente utilizado para o estabelecimento do percentual de redução de capacidade, afigura-se como um bom ponto de partida para a quantificação da pensão, a fim de evitar um excesso de subjetividade e, conseqüentemente, insegurança jurídica.
Entretanto, com alguma freqüência, o percentual sugerido pelo perito médico, com base na tabela DPVAT, não se mostra apropriado ao caso concreto, já que tal critério foi criado para quantificar as indenizações ligadas ao seguro obrigatório em acidentes de trânsito em geral, levando em conta apenas a parte do corpo atingida e seu grau de comprometimento, olvidando o perfil sócio-profissional da vítima e as conseqüência quanto a sua efetiva capacidade laborativa. Considerando que o julgador não está vinculado à prova pericial, desde que motive sua decisão, bem como tendo em conta que a pensão em tela deve corresponder justamente "à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu" (art. 950 do CC2002), obviamente deve o juízo, a partir do percentual sugerido pelo perito, adicionar a ponderação relativa a fatores como profissão, escolaridade e a idade da vítima, a fim de chegar a um grau mais realista de efetiva redução de capacidade laborativa.
A título de ilustração, determinada moléstia que cause limitação ou perda de força nos membros superiores pode configurar incapacidade parcial de trabalho para pessoas com maior grau de instrução, mas seguramente muito maior será o grau de incapacidade com relação a um trabalhador que, por seu histórico educacional ou cultural, esteja limitado aos trabalhos braçais. Por outro lado, uma mesma seqüela pode causar impacto maior em uma idade mais avançada, já que torna ainda mais difícil a reinserção da vítima no mercado de trabalho.
Assim, vistas com cuidado as condições pessoais do acidentado no caso concreto, poderá resultar um percentual de depreciação da capacidade laborativa bem diverso daquele decorrente da mera aplicação da tabela DPVAT.
Finalmente, conforme já tratado, não se olvide que, em caso de doenças ocupacionais, após operação acima, ainda poderá o cálculo da pensão ser afetado quando existente a cumulação de causas laborais e não-laborais e/ou quando causas laborais se referirem a empregadores diferentes. Em tais hipóteses o percentual de redução de capacidade apurado deverá ser multiplicado pela fração correspondente à proporção em que efetivamente o labor prestado à empresa ré contribuiu para a formação ou agravamento da moléstia laboral, levando, assim, ao efetivo percentual a ser utilizado sobre a base de cálculo para chegar ao valor final da pensão mensal.
5.3 Base de cálculo
Quanto à base de cálculo da indenização, como ensina Sebastião Geraldo de Oliveira [21], à vista do princípio da restitutio in integrum, devem ser computadas todas as parcelas recebidas habitualmente, seja de forma mensal ou anual, observando que aquelas recebidas anualmente, como 13º salário e adicional de 1/3 de férias (apenas o adicional, já que o principal das férias não constitui acréscimo, correspondendo ao salário ordinário), devem ser contadas por seu duodécimo, enquanto que as variáveis, como horas extras, devem ser contadas pela média dos últimos 12 meses de atividade.
Além de tais parcelas habituais, entendemos que também se incluiria o FGTS, à razão do valor que seria depositado mensalmente, sob pena de não corresponder à integralidade dos rendimentos da vítima. Considerando-se a realidade do mercado e a previsível rotatividade de mão-de-obra, com razoável freqüência as famílias costumam contar com o acréscimo dos valores depositados a título de FGTS, o que portanto não pode ser desconsiderado sonegado, quando do cálculo da pensão.
5.4 Atualização pelo salário mínimo
Tendo em conta a duração do pensionamento no tempo, bem como sua natureza alimentar, a preservação de seu valor de compra constitui questão delicada, preferindo-se uma indexação automática, que facilita o controle do valor, pelo beneficiário e pelo próprio devedor, evitando que de tempos em tempos tenham de voltar a recorrer ao Judiciário apenas para discutir a correta atualização da pensão.
Em tal esteira, tem-se que a atualização pelos mesmos critérios aplicados ao créditos tipicamente trabalhistas não se revela satisfatória, nem tampouco a vinculação aos índices de reajustes concedidos nas normas coletivas da categoria, já que ambos ensejam a problemática mencionada acima. É por tal razão que a jurisprudência dos Tribunais Superiores sempre admitiu a vinculação do pensionamento com o salário mínimo nacional como válida, conforme Súmula 490 do STF, o que, aliás, passou também a constar expressamente no CPC a partir da inclusão do seu art. 475-Q, cujo parágrafo 4º diz: "Art. 475-Q. [...] § 4o Os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)"
Trata-se do critério de atualização mais pragmático e de maior facilidade de controle, notadamente quanto às prestações futuras. No mesmo sentido tem decidido o TRT da 4ª Região, conforme o trecho do acórdão que se transcreve a seguir:
[...] Ressalto que a adoção do salário-mínimo como fator para a definição do valor da pensão mensal é mais adequada ao caso dos autos, tendo por objetivo facilitar o cálculo das parcelas futuras. Além disso, o Supremo Tribunal Federal já uniformizou o entendimento de que a adoção do salário-mínimo é advogado para o cálculo das pensões decorrentes da responsabilização civil. Diz a Súmula nº 490/STF, verbis:
"A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores". ... (01846-2005-201-04-00-0 RO - Redator: DENISE PACHECO - Participam: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, MARIA BEATRIZ CONDESSA FERREIRA - Data: 25/06/2008)
5.5 Não afastamento da indenização em razão da percepção de benefício previdenciário nem de salários
As indenizações decorrentes de acidente de trabalho não são afastadas pela percepção de benefício previdenciário-acidentário (auxílio-doença acidentário). As esferas de responsabilidade previdenciária e civil não se confundem, não se podendo compensar as indenizações por danos materiais (inclusive a pensão) ou morais, decorrentes de acidente de trabalho, com valores eventualmente percebidos a título de benefício previdenciário, já que possuem fundamentos diferentes: aquelas decorrem da responsabilidade do empregador pelo acidente ocorrido, enquanto este decorre de relação contributivo-previdenciária, seguro social obrigatório que não exime o empregador de seu dever de diligência para a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio do cumprimento das normas de saúde, higiene e segurança, conforme art. 7º, XXII, da CRFB. Por outro lado, o inciso XXVIII [22] do mesmo art. 7º deixou claro que o seguro acidentário junto à previdência não exclui a responsabilidade do empregador. No mesmo sentido é o art. 121 [23] da Lei 8.213/91, a Súmula 229 do STF [24] e a maciça jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Tampouco se compensam as indenizações em tela com a remuneração percebida pelo acidentado. O art. 950, do Código Civil estabelece o direito a partir da simples constatação da redução da capacidade laboral, independentemente de a vítima estar ou não recebendo remuneração de qualquer natureza. O fundamento da concessão de pensão é objetivo, qual seja, de o autor ter a sua capacidade para o trabalho reduzida, o que implica, necessariamente, no dispêndio de maior esforço para a consecução normal de suas atividades, bem como a natural dificuldade de obter outro emprego com igual ou melhor padrão de rendimento. Em tal senda, observa Arnaldo Rizzardo [25], que
[...] mesmo se o trabalho desempenhado não sofrer, na prática, diminuição de qualidade e intensidade, o dano precisa ser ressarcido, eis que a limitação para as atividades humanas é inconteste. Talvez continue no mesmo trabalho, mas é viável que resulte a impossibilidade para a admissão em outro que propicie igual padrão de rendimentos.
Da mesma forma tem decidido o STJ, como exemplifica o seguinte aresto:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE NO TRABALHO. DIREITO COMUM. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. PERDA DE DEDOS DA MÃO ESQUERDA. RETORNO ÀS ATIVIDADES PROFISSIONAIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL.
- Ainda que tenha retornado o obreiro às mesmas funções, o desempenho do trabalho com maiores sacrifícios e a dificuldade natural de obter melhores condições no futuro justificam o pagamento de pensão ressarcitória, independentemente de ter havido ou não perda financeira concretamente apurada (REsps ns. 402.833-SP e 588.649-RS). [...]. [26]
5.6 Constituição de capital
Os pagamentos de um pensionamento podem não raro se estender por várias décadas, o que impõe a prestação de garantia, consubstanciada na constituição de capital, sob pena de sujeitar o credor a uma provável frustração, no futuro, do pagamento de tais verbas alimentares. Determinada a constituição de capital, são comuns objeções no sentido de que a lei faculta a inclusão em folha, a qual lhe seria menos gravosa, que não teria havido pedido formulado na petição inicial e que tal determinação deveria ter constado do título executivo judicial.
Em relação à primeira questão, não se pode olvidar que, embora a execução deva se processar pelo meio menos gravoso ao devedor, consoante art. 620 do CPC [27], não se pode esquecer que ela se processa em proveito do credor (art. 612 do CPC [28]), aplicando-se o art. 620 apenas em um segundo momento, caso exista mais de uma alternativa igualmente satisfatória para o credor (conforme art. 612), o que não é o caso, salvo quanto a entes públicos ou paraestatais (com relação aos quais a garantia é o próprio Estado) já que a inclusão em folha de pagamento prevista no §2º [29] do art. 475-Q do CPC, mesmo quanto a empresas atualmente sólidas, não garante o adimplemento nos anos ou mesmo décadas futuras, ainda mais em um ambiente de insegurança do mercado e volatilidade do capital, em nível global [30]. Em tal senda se firmou a jurisprudência pátria, a exemplo da Súmula 313 do STJ:
Súmula 313 do STJ - Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento de pensão, independentemente da situação financeira do demandado.
É por tal razão que a própria literalidade do mencionado §2º, incluído em 2005 pela Lei nº 11.232, contempla uma faculdade para o julgador, sujeita ao seu exame conforme o caso concreto, não constituindo a inclusão em folha um direito subjetivo do devedor.
Quanto aos demais óbices enumerados acima, tem-se que igualmente não prosperam. A constituição de capital é matéria atinente à forma de cumprimento da decisão exeqüenda, podendo ser implementada na fase de cumprimento ou mesmo substituída por outra alternativa, segundo o prudente arbítrio, sem que tal matéria fique adstrita ao contido no decisum nem tampouco dependa de requerimento prévio do credor, conforme a própria literalidade do art. 475-Q [31] do CPC, onde se faculta ao juiz "ordenar ao devedor constituição de capital".
Aliás, topograficamente, se tal faculdade foi incluída na parte relativa ao cumprimento de sentença, presume-se que deva ser exercida em tal fase, já que não houve ressalva em contrário. Por outro lado, se já há um "devedor", então já foi ultrapassada a fase de conhecimento, onde haveria um réu, e não um devedor. Finalmente, inexistindo condicionamento à iniciativa do credor, fica claro que se trata de alternativa a ser adotada ex officio pelo julgador caso entenda necessária para conferir efetividade ao comando transitado em julgado.
5.7 Parcela única
Reza o parágrafo único do art. 950 do CC 2002 que " o prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez."
Tal norma rompeu longa tradição no sentido de que a vítima receberia o pagamento parcelado, substituindo seus rendimentos mensais, com garantia mediante a constituição de capital, conforme destaca Sebastião Geraldo de Oliveira [32].
A nova norma, se refere apenas à hipótese do caput do mesmo artigo, não se aplicando, portando aos casos de pensão dos familiares em razão da morte da vítima, art. 948 do CC, aliás em conformidade com o que já era a jurisprudência sedimentada nos Tribunais Superiores.
Em relação às lesões ou moléstias que resultam em incapacidade para o trabalho, todavia, embora a literalidade do texto possa levar à conclusão de que apenas à vítima caberia a decisão sobre o exercício da faculdade acima, não cabendo ao magistrado indeferir tal pleito, filiamo-nos à parcela da doutrina que entende ser a mais razoável interpretação para tal norma
[...] no sentido de que ela não estabelece um direito subjetivo absoluto para o lesado, mas uma faculdade para o juiz ou tribunal, à semelhança do que ocorre no direito francês e no direito português, que poderá determinar o pagamento de indenização em parcela única (capital), a requerimento do lesado, quando se mostrar o modo mais adequado, no caso concreto, de reparação dos prejuízos.
Tal é a irretocável lição de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino [33], que também explica que:
Deve-se dar prevalência aos motivos que preocuparam o legislador e que serviram de inspiração para a norma em questão, cujo objetivo foi de permitir à vítima de lesões de menor gravidade e, consequentemente, credora de uma pensão de pequeno ou médio valor, a possibilidade de obter o pagamento do total da indenização em parcela única e, com isso, poder utilizar o capital recebido para dar um novo rumo na sua vida. Serve de exemplo a hipótese do operário que, recebendo mensalmente um salário mínimo, perde a visão de um dos olhos em acidente de trabalho, tendo direito a uma pensão de 30% do salário mínimo.
Como a expressão econômica do valor da pensão mensal não é das mais elevadas, pode ser exigido o pagamento do total da indenização em parcela única, utilizando o capital auferido para o início de uma nova atividade laboral. Nessas situações, a solução legal apresenta vantagens para as duas partes, pois o lesado recebe o total da indenização em parcela única, enquanto o responsável se libera, desde logo, da obrigação de indenizar com o pagamento do capital.
No mesmo vetor entende Sebastião Geraldo de Oliveira, cujo raciocínio se aplica perfeitamente às hipóteses de danos mais graves, que inviabilizam o labor, onde o pagamento antecipado da pensão pode acarretar que o valor seja consumido em poucos anos, ficando a vítima logo sem meios de subsistência [34]:
Não se deve perder de vista que a finalidade essencial do pensionamento é garantir para a vítima o mesmo nível dos rendimentos que até então percebia e não de lhe conceder um capital para produzir rendas futuras. Com efeito, se o acidentado em poucos anos consumir o valor recebido acumuladamente, passará o restante da sua vida em arrependimento tardio, porém ineficaz.
Por tudo que foi exposto, diante da análise de cada caso, pode o juiz indeferir a pretensão deduzida com apoio no parágrafo único do art. 950 do Código Civil, sempre que tiver fundamentos ponderáveis para demonstrar a inconveniência do pagamento acumulado da pensão. ...