6 DANOS MATERIAS – TRATAMENTO, MEDICAMENTOS E A POLÊMICA DO PLANO DE SAÚDE
É freqüente que, dentre os pedidos de indenização por danos materiais estejam as despesas com tratamento médico ou fisioterápico, medicamentos e plano de saúde, muitas vezes de forma vitalícia, questões que inspiram alguns cuidado.
Em relação às despesas médicas, fisioterápicas ou a título de medicamentos devidamente comprovadas nos autos, desde que seja possível estabelecer sua relação com as moléstias ou lesões para as quais se tenha reconhecido a responsabilidade dos réus, a questão não impõe maiores dificuldades. Quanto à necessidade futura de tratamento, ou mesmo quanto ao um tratamento vitalício, entretanto, dificilmente se poderia aceitar o parecer unilateral de um médico assistente da vítima, sendo altamente recomendável a manifestação expressa do perito médico de confiança do juízo quanto à necessidade de tratamento futuro ou permanente, bem como sobre a estimativa de seu custo.
Já quanto ao pedido de manutenção ou inclusão da vítima em plano de saúde, temos que o mesmo não procede, ao menos a título de reparação de danos materiais, já que excede à reparação do dano, não havendo como garantir que será usado apenas para o tratamento da lesão ou moléstia objeto da lide. Poderia ser cogitada a manutenção do plano de saúde apenas na específica hipótese de que o empregado dele já se beneficiava, por força do contrato de trabalho, enquanto este estivesse suspenso por força da fruição de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (com base no art. 468 da CLT), mas não como indenização por danos materiais.
7 DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E OUTROS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
Segundo Xisto Tiago de Medeiros Neto [35]
O dano moral ou extrapatrimonial consiste na lesão injusta imprimida a determinados interesses não-materiais, sem eqüipolência econômica, porém concebidos como valores jurídicos protegidos, integrantes do leque de proteção interna (por exemplo: o bem-estar, a intimidade, a liberdade, a privacidade, o equilíbrio psíquico e a paz) ou externa (como o nome, a reputação e a consideração social) inerente à personalidade do ser humano (abrangendo todas as áreas de extensão da sua dignidade), podendo também alcançar os valores extrapatrimoniais reconhecidos pelo sistema legal à pessoa jurídica ou a uma coletividade de pessoas.
Trata-se de um conceito amplo de danos morais, tratando-os como expressão sinônima de danos extrapatrimoniais, posição hoje majoritário na doutrina e na jurisprudência. De tal gênero têm-se como espécies, conforme forem se subdividindo seus desdobramentos, os danos morais em sentido estrito, os danos estéticos, danos à vida de relação, danos à honra objetiva da pessoa jurídica, danos extrapatrimoniais ao meio ambiente ou a outros interesses coletivos ou difusos, etc.
Ressalve-se que algumas modalidades de danos citadas acima, podem ensejar prejuízos tanto na esfera extratrimonial como na patrimonial, nada obstando que os respectivos pedidos indenizatórios sejam cumulados. Por exemplo, ofensas à honra objetiva podem estigmatizar a pessoa física, constrangendo-a e ao mesmo tempo dificultando a obtenção de um novo emprego, ou diminuindo a clientela de uma pessoa jurídica ao mesmo tempo que reduzindo sua credibilidade de forma não imediatamente quantificável em dinheiro. Um dano ambiental pode importar no custo de providências que o minimizem e também gerar um prejuízo imensurável economicamente para a coletividade e para as gerações futuras.
Finalmente, de forma mais diretamente relacionada ao acidente de trabalho, os danos estéticos, conforme a gravidade, possuem desdobramentos patrimoniais, como acontece com profissionais que trabalham diretamente com sua imagem ou atendendo ao público, além de desdobramentos extrapatrimoniais, como o sofrimento íntimo da vítima em relação à seqüela estética e o constrangimento no convívio social, por vezes se tornando alvo de chacotas ou olhares curiosos.
Nada impede, entretanto, que, havendo pluralidade de pleitos de danos extrapatrimoniais, sejam os mesmos apreciados em conjunto, ou mesmo que seja deferida uma indenização única que contemple, em seu montante, a totalidade dos pleitos de indenização por danos extrapatrimoniais, desde que presente a correspondente fundamentação.
Em relação à natureza da indenização por danos extrapatrimoniais, parte da doutrina entenda-a exclusivamente satisfativa, rejeitando a faceta punitivo-pedagógica porque constituiria resquício de pena privada e incompatível com a separação entre a esfera penal e a civil, bem como porque excederia à mera reparação do dano. Entretanto, é majoritária posição na doutrina e na jurisprudência admitindo também a função punitivo-pedagógica do instituto, visando a evitar a reincidência na prática ilícita. A título de exemplo, transcrevemos o seguinte julgado do STJ:
[...] 2. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir.
3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais.
4. Aumento do valor da indenização para 300 salários mínimos.
5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para conhecer e dar provimento ao recurso especial. (EDcl no REsp 845001 / MG - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 2006/0092253-2 - Relator(a) - Ministra ELIANA CALMON (1114) - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento - 08/09/2009 - Data da Publicação/Fonte - DJe 24/09/2009)
No mesmo sentido é o posicionamento do TST:
[...] Consabido que à quantificação do dano moral, necessário ao julgador sopesar critérios vários, dentre os quais, a título exemplificativo, se encontram a situação econômica do ofensor e da vítima, a posição social que ocupam e o montante ideal a que a sanção exerça o seu caráter punitivo-pedagógico, forçoso concluir ausentes, na decisão recorrida, elementos fáticos suficientes a permitir o reenquadramento jurídico da matéria, não se podendo afastar, pois, da decisão recorrida, a conclusão que -o valor de R$20.000,00 atende aos requisitos supra mencionados, sendo razoável e proporcional à extensão do dano- e que -a reclamada é empresa de grande porte (fl. 46, verso) ostentando capital social de R$97.000.000,00 (noventa e sete milhões de reais)-. Ofensa aos arts. 944 do Código Civil e 5º, V, da Lei Maior, que não se pode vislumbrar. ...
(RR - 135000-41.2008.5.15.0036 Data de Julgamento: 10/08/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2011.)
Quanto à prova, a caracterização do dano moral se dá in re ipsa, em atenção à própria gravidade do fato lesivo, independente de comprovação concreta das repercussões no íntimo da vítima ou em sua esfera objetiva. Tal prova, além de praticamente impossível de ser realizada, traria situação iníqua, já que, eventualmente, duas vítimas de um fato idêntico poderiam ser ressarcidas de forma díspar, conforme a maior ou menor suscetibilidade e conseqüente menor ou maior impacto psicológico do fato em cada uma.
Por tal razão, se tem optado pela análise objetiva das circunstâncias, a partir da ótica de um padrão médio de cidadão, tanto para a aferição quanto à existência de dano moral relevante a ponto de ensejar indenização (danos ínfimos ou meros aborrecimentos não são indenizáveis, conforme sedimentado na jurisprudência), bem como para fins da própria quantificação da indenização.
Dentre tais circunstâncias relevantes para a análise do pleito indenizatório por acidente de trabalho ou doenças ocupacionais, podemos destacar a existência de seqüelas funcionais ou estéticas, o grau de incapacidade laboral ou de maior esforço com que a vítima passou a ter de realizar seu labor, suas limitações para a realização dos atos de sua vida pessoal, o período em que lhe foi imposto o afastamento do trabalho, o tempo de tratamento e o correspondente transtorno, eventual discriminação decorrente da incapacidade ou seqüela, etc. São circunstâncias que evidentemente afetam o bem-estar e integridade física, assim, como a sua dignidade e auto-estima, como ser humano, ofendendo a diversos direitos da personalidade.
Inexistindo, no direito brasileiro uma tarifação legal para a quantificação da indenização por danos morais, impõe-se que o julgador proceda com a cautela de buscar solução que comporte certa previsibilidade, sem olvidar as peculiaridades do caso concreto, já que, se de um lado a substituição da tarifação legal por uma rígida tarifação judicial pode ser nociva, no outro extremo a ausência de parâmetros, gerando decisões excessivamente discrepantes, enseja insegurança jurídica.
Em tal esteira, transcrevemos a sugestão de Paulo de Tarso Vieira Sanseverino [36], que se processa pela análise de precedentes jurisprudenciais relativos ao interesse jurídico lesado, posteriormente fixando-se em definitivo o valor com base nas peculiaridades do caso:
Na primeira fase, arbitra-se o valor básico ou inicial da indenização, considerando-se o interesse jurídico atingido, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). Assegura-se, com isso, uma exigência de justiça comutativa que é uma razoável igualdade de tratamento para os casos semelhantes, assim como que as situações distintas sejam tratadas desigualmente na medida em que se diferenciam.
Na segunda fase, procede-se à fixação da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias. Partindo-se, assim, da indenização básica, eleva-se ou reduz-se esse valor de acordo com as circunstâncias particulares do caso (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes) até se alcançar o montante definitivo. Procede-se, assim, a um arbitramento efetivamente equitativo, que respeita as peculiaridades do caso.
8 ISENÇÃO - DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS
Não é demais lembrar que, tendo em vista a natureza indenizatória das parcelas acima, não há falar na incidência de descontos previdenciários, pela mesma razão inexistindo fundamento para retenção de imposto de renda, ainda mais que as indenizações acidentárias se tratam de hipótese de isenção expressamente prevista no art. 6º, IV, da Lei nº 7.713/88 [37].
9 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS (SEGURADORA) – INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO E INCOMPETÊNCIA MATERIAL
Temos que a intervenção no processo da empresa de seguros com quem o empregador mantenha contrato se afigura inadmissível, por falta de compatibilidade com o processo do trabalho (art. 769 da CLT) e por incompetência para julgar a lide secundária que se forma entre o empregador e a seguradora.
É que, caso admitida a intervenção do terceiro, formam-se no mesmo processo duas lides completamente distintas, o que tumultua e procrastina o andamento do mesmo, em prejuízo da célere solução da lide principal proposta pelo trabalhador hipossuficiente, o qual demanda por verbas alimentares e não pode esperar longamente pela solução da lide secundária, que não lhe diz respeito.
Ademais, ainda que se admitisse a intervenção de terceiros no processo laboral, de uma forma genérica, tal seria inviável no presente caso, uma vez que a lide secundária, incidental à ação principal, diz respeito à matéria que fugiria por completo dos limites de competência constitucionalmente fixados para a Justiça do Trabalho, consoante norma do artigo 114 da Carta Magna. Podem servir como exemplo discussões relativas à existência de responsabilidade por parte da seguradora no tocante aos danos invocados pelo autor em face de seu empregador, bem como se o respectivo seguro contratado entre esse último e a seguradora se prestaria a esse tipo de cobertura, ou ainda eventual responsabilidade a ser imputada à companhia de resseguros, donde se vê, portanto, que tais questões em nada dizem respeito à relação de trabalho titularizada pelo trabalhador e seu empregado.
Assim, entende-se que tal intervenção de terceiros é incompatível com o Processo do Trabalho, bem como que a Justiça do Trabalho carece de competência para processar e julgar a relação jurídica secundária envolvendo o empregador segurado, a companhia de seguros e, eventualmente, a instituição resseguradora.
CONCLUSÃO
a) Para o reconhecimento em juízo da ocorrência de acidente de trabalho ou doença ocupacional, há que se aferir o nexo causal entre a doença ou lesão alegada com as atividades laborais ou com o acidente típico em questão, sendo a prova pericial médica em regra o principal instrumento de convencimento do magistrado. Entretanto, trazem importante contribuição para tal análise, conforme o caso, a existência de reconhecimento do nexo pelo INSS, as declarações emitidas pelo empregador na CAT e a existência de nexo técnico epidemiológico.
b) Quando o INSS defere algum benefício previdenciário de índole acidentária (auxílio-doença acidentário, aposentadoria por invalidez acidentária, auxílio-acidente, por exemplo), através do seu setor de perícia médica, necessariamente reconhece o nexo causal, ato administrativo o qual, como tal, é dotado de presunção de legalidade/legitimidade, daí decorrendo presunção relativa de que existe o nexo causal. O inverso também é verdadeiro, presumindo-se a ausência de nexo quando o INSS indefere o benefício, ou o defere sob a forma comum, não-acidentária, rejeitando portanto a alegação de nexo causal com o labor.
c) A CAT emitida pela empresa é assinada por médico e, portanto, não comporta um diagnóstico infundado ou sem um mínimo de embasamento científico, ensejando uma presunção no sentido da existência de nexo causal entre a lesão ou moléstia noticiados com o sinistro típico ou com a atividade laboral desempenhada.
d) Havendo o Nexo Técnico Epidemiológico com relação à moléstia debatida, por força do art. 21-A, caput, da Lei 8.213/91, milita presunção legal (relativa) de existência do nexo causal, presunção que também aproveita à aferição da atividade como sendo de risco para os fins do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.
e) Havendo concomitância do nexo causal de um determinado dano com a atividade laboral e com causas não-laborais, tem-se que o empregador não poderá ser responsabilizado pela integralidade do dano, mas sim de forma proporcional à parcela ou ao agravamento a que tiver dado causa.
f) Considerando a dificuldade, na ciência médica, para a aferição exata da proporcionalidade de contribuição de cada causa para o estabelecimento ou agravamento da patologia, mister se faz que o julgador arbitre tal proporção, à luz da razoabilidade, levando em conta a quantidade e relevância das causas laborais e não-laborais detectadas.
g) De forma similar ao mencionado acima, na hipótese de as causas laborais se referirem a empregadores diversos, ter-se-á de arbitrar a contribuição de cada um, já que a responsabilidade de determinado empregador não poderia ir além da sua efetiva contribuição para o dano, devendo as correspondentes indenizações serem fixadas levando em conta tal proporção.
h) A Constituição da República estabelece um patamar mínimo de direitos do trabalhador, não impedindo que norma infraconstitucional introduza regras mais benéficas, conforme se depreende do seu art. 5º, §2º e do art. 7, caput. Assim, tem-se que o inciso XXVIII do art. 7º da CRFB não exclui a aplicação de norma infraconstitucional mais benéfica, como a regra de responsabilização objetiva em atividade de risco prevista no parágrafo único do art. 927 do CC.
i) Atividade de risco é aquela que impõe a pessoa determinada um ônus maior que aos demais membros da coletividade, o que pode ser demonstrado através de presunções decorrentes das regras da experiência cotejadas com os fatos e documentos dos autos, especialmente com os documentos laborais que consignam a existência de riscos ocupacionais (como os Atestados de Saúde Ocupacional – ASO, o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO e o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA) e com a eventual existência do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário – NTEP.
j) Para aqueles que não entendem pela aplicabilidade da teoria objetiva, ainda assim não se poderia impor ao trabalhador o ônus probatório relativo à culpa do empregador, devendo ser presumida tal culpa, em razão do princípio da proteção, bem como tendo em vista o princípio da aptidão para a prova, já que é o empregador quem detém a obrigação de dispor da documentação relativa à segurança do trabalho.
l) A pensão prevista no art. 950 do Código Civil é vitalícia, uma vez que a vítima seguramente continuará necessitando da pensão em sua velhice e, aliás, não fosse o acidente ou doença ocupacional, poderia continuar trabalhando enquanto vivesse, mesmo estando aposentada perante o INSS. Quando efetuada a opção pelo pagamento em parcela única, entretanto, considerando que não se sabe de antemão até que idade a vítima viverá, o termo final do cálculo será arbitrado levando em conta a "duração provável da vida da vítima" (art. 948 do CC), sugerindo-se a utilização da tabela do IBGE para a expectativa média de sobrevida, considerando o sexo e idade da vítima (a expectativa de sobrevida difere consideravelmente entre homens e mulheres).
m) Para a aferição do grau de redução de capacidade laboral, é preponderante a prova pericial médica, ante a complexidade técnica da questão, mas a tabela DPVAT, parâmetro geralmente utilizado, embora afigure-se como um bom ponto de partida evitando um excesso de subjetividade, deve ser vista com cuidado já que criada para quantificar as indenizações ligadas ao seguro obrigatório em acidentes de trânsito em geral, levando em conta apenas a parte do corpo atingida e seu grau de comprometimento, olvidando o perfil sócio-profissional da vítima e as conseqüências quanto à sua efetiva capacidade laborativa. Tais fatores também devem ser sopesados pelo julgador, o qual poderá, com tal fundamento, entender por um percentual de depreciação da capacidade laborativa bem diverso daquele decorrente da mera aplicação da tabela DPVAT.
n) É recomendável a atualização da pensão em função do salário mínimo nacional. Tendo em conta a duração do pensionamento no tempo, bem como sua natureza alimentar, a preservação de seu valor de compra constitui questão delicada, preferindo-se uma indexação automática, que facilita o controle do valor pelo beneficiário e pelo próprio devedor, evitando que de tempos em tempos tenham de voltar a recorrer ao Judiciário apenas para discutir a correta atualização da pensão. É por tal razão que a jurisprudência dos Tribunais Superiores sempre admitiu a vinculação do pensionamento com o salário mínimo nacional, conforme exemplifica a Súmula 490 do STF, o que, aliás, passou também a constar expressamente do CPC a partir da inclusão do seu art. 475-Q, §4º.
o) As indenizações decorrentes de acidente de trabalho não são afastadas pela percepção de benefício previdenciário-acidentário, já que as esferas de responsabilidade civil e previdenciária não se confundem, decorrendo de fatos geradores diversos: aquelas decorrem da responsabilidade civil do empregador pelo acidente ocorrido, enquanto este decorre de relação contributivo-previdenciária, seguro social obrigatório que não exime o empregador de seu dever de diligência para a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio do cumprimento das normas de saúde, higiene e segurança, conforme (art. 7º, XXII e XXVIII, da CRFB, art. 121 da Lei 8.213/91 e Súmula 229 do STF).
p) Tampouco se compensam as indenizações acidentárias com a remuneração percebida pela vítima. O art. 950, do Código Civil estabelece o direito a partir da simples constatação da redução da capacidade laboral, independentemente de a vítima estar ou não recebendo remuneração de qualquer natureza. O fundamento da concessão de pensão é objetivo, qual seja, de o autor ter a sua capacidade para o trabalho reduzida, o que implica, necessariamente, no dispêndio de maior esforço para a consecução normal de suas atividades, bem como a natural dificuldade de obter outro emprego com igual ou melhor padrão de rendimento.
q) A inclusão em folha de pagamento prevista no §2º do art. 475-Q do CPC é faculdade do julgador e não direito subjetivo do executado, não sendo opção recomendada, mesmo quanto a empresas atualmente sólidas, já que não garante o adimplemento nos anos ou décadas futuras, ainda mais em um ambiente de insegurança do mercado e volatilidade do capital, em nível global. Em tal senda se firmou a jurisprudência pátria, a exemplo da Súmula 313 do STJ.
r) Embora a literalidade do parágrafo único do art. 950 do Código Civil possa levar à conclusão de que apenas à vítima caberia a decisão sobre o exercício da opção pelo pagamento da pensão em parcela única, entende-se ser mais razoável a interpretação para tal no sentido de que não estabelece um direito subjetivo absoluto para o lesado, mas uma faculdade para o juiz, o qual poderá rejeitar o requerimento quando este não se mostrar adequado à manutenção do padrão de subsistência da vítima, finalidade última da pensão.
s) Não procede pedido de manutenção ou inclusão da vítima em plano de saúde, quando a causa de pedir for reparação de danos materiais acidentários, já que excede à própria reparação do dano, não havendo como aferir que será usado o plano apenas para o tratamento da lesão ou moléstia objeto da lide.
t) Quanto à prova, a caracterização do dano moral se dá in re ipsa, independente da comprovação da maior ou menor repercussão no íntimo da vítima, mas sim pela análise da própria gravidade do fato lesivo sob da ótica de um padrão médio de cidadão, levando-se em conta circunstâncias como a existência de seqüelas funcionais ou estéticas, o grau de incapacidade laboral ou de maior esforço com que a vítima passou a ter de realizar seu labor, suas limitações para a realização dos atos de sua vida pessoal, o período em que lhe foi imposto o afastamento do trabalho, o tempo de tratamento e o correspondente transtorno, eventual discriminação decorrente da incapacidade ou seqüela, etc.
u) Inexistindo tarifação legal para a quantificação da indenização por danos morais, a fim de evitar discrepância de tratamento entre casos similares, impõe-se a compatibilização da análise de precedentes jurisprudenciais com as peculiaridades do caso em atenção à gravidade do fato, culpabilidade e condição econômica das partes, além da dúplice natureza compensatória e pedagógica do instituto.
v) A intervenção, no processo de indenização por acidente de trabalho, da empresa de seguros com quem o empregador mantenha contrato, se afigura inadmissível por falta de compatibilidade com o processo do trabalho (art. 769 da CLT) e por incompetência para julgar a lide secundária que se forma entre o empregador e a seguradora.