1. Introdução
O presente estudo tem por escopo analisar a possibilidade jurídica de a Administração Pública arcar com os encargos de correção monetária e juros moratórios quando realizar, intempestivamente, pagamentos decorrentes de serviços prestados em função de contratos administrativos por ela celebrados, especialmente nos casos de ausência de previsão contratual regulando este aspecto da avença.
Serão verificados, também, quais os índices aplicáveis nestas hipóteses bem como o termo inicial de sua incidência, tanto para a correção monetária como para os juros de mora, sob a ótica do direito intertemporal, em face da variedade de índices e indexadores presentes na conturbada história da economia brasileira dos últimos anos.
2. Da obrigatoriedade de a Administração Pública arcar com juros moratórios e correção monetária quando realizar pagamentos em atraso
Hodiernamente, nos casos em que não há previsão da forma de atualização dos valores para a hipótese de pagamento realizado com atraso pela Administração contratante, surge a dúvida sobre a possibilidade de incidência de correção monetária e juros moratórios sobre estes débitos.
Com efeito, a própria Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê, em seu artigo 40, inciso XIV, que o edital deverá conter, necessariamente, as condições de pagamento prevendo as "compensações financeiras e penalizações" por eventuais atrasos no pagamento.
Em comentários a este dispositivo legal esclareceu Marçal Justen Filho:
Tem-se questionado se, em face do Plano Real, continua a existir ‘correção monetária’ em caso de atraso. Alguns procuram localizar nos dispositivos das diversas leis fundamentação para defender esse ponto de vista. Deve ressaltar-se que o regime para indexação relativo ao período anterior ao vencimento não se confunde com o pertinente à responsabilidade civil. Ou seja, a regra que proíbe reajustes para período inferior a doze meses não disciplina as conseqüências jurídicas do inadimplemento. O sujeito (inclusive o Estado) tem o dever de cumprir a prestação assumida, no prazo e condições determinadas. Ao infringir esse dever, sujeita-se à obrigação de indenizar a parte inocente por perdas e danos. Entre os danos emergentes encontra-se, no mínimo, a perda do valor da moeda proveniente da inflação. Portanto, se o Estado atrasar o pagamento, deverá pagar com correção monetária. Os Tribunais não têm hesitado em seguir esse caminho, na vigência do Plano Real. [01]
De fato, a incidência de correção monetária e juros moratórios no caso de pagamento realizado em atraso pela Administração é uma exigência de moralidade, posto que a Administração não pode se enriquecer ilicitamente às custas do prejuízo de seus contratados. Aliás, a Constituição Federal consagra, em seu artigo 37, inciso XXI, o direito de os contratados receberem o pagamento por serviços prestados à Administração com a manutenção das condições inicialmente pactuadas. Este dispositivo constitucional, além de legitimar os institutos do reajuste e revisão contratuais, também garante aos contratados o recebimento do valor corrigido em caso de atraso do pagamento. Afinal, a correção monetária nada mais é do que a recomposição do valor real da moeda em razão da sua decomposição em função do tempo. Entender o contrário seria fazer tabula rasa da norma constitucional em apreço porque os valores pagos em atraso (mormente se o lapso temporal for excessivo) não mais corresponderiam aos inicialmente pactuados (se não for realizada a devida correção).
O Tribunal de Contas da União – TCU já se manifestou
sobre a possibilidade de a Administração realizar o pagamento de juros e
correção monetária, conforme se depreende de excerto do recente Acórdão nº
1920/2011, da Primeira Câmara:
Tomada de Contas. Pagamento de despesas de exercícios anteriores com acréscimo de juros de crédito bancário. Taxas superiores aos índices de variação de preços. Ofensa ao princípio de indisponibilidade do patrimônio público. Ato de gestão antieconômico. Dano ao erário. Débito inferior ao limite para TCE. Contas irregulares.Multa.
[ACÓRDÃO]
(...)
[VOTO]
(...)
11.Análise:
(...)
11.4 Em pesquisa que realizamos junto aos sistemas do Tribunal, verificamos que o assunto foi bem abordado no Acórdão 1931/2004-Plenário.
11.5 Em seu voto que fundamentou o Acórdão 1931/2004-Plenário, o Relator, Excelentíssimo Senhor Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao analisar a pretensão do Órgão de não pagar a atualização monetária à empresa contratada, assim discorre:
Essa solução, além de não se harmonizar com o princípio jurídico que veda o enriquecimento sem causa à custa alheia, aplicável às relações jurídicas de toda a espécie, não se conforma com a Constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e com a Lei 8.666/93 (art. 3º), que determinam a manutenção das condições efetivas da proposta nas contratações realizadas pelo poder público.
(...)
11.10 Quanto ao pagamento de juros, ainda no voto mencionado, destacamos os trechos que seguem:
(...)
Com relação ao cabimento dos juros moratórios, entendo oportuno tecer algumas considerações.
(...)
Como tal, negar à empresa contratada a composição de perdas e danos decorrentes de mora da própria Administração atentaria contra o primado da justiça que arrosta o enriquecimento sem causa, mesmo que essa exigência não esteja prevista em lei ou em disposição contratual.
(...)
Assim, entendemos que a Administração, em caso de atraso de pagamento pelos serviços efetivamente prestados, deve realizar a correção monetária destes valores com a incidência, inclusive, de juros moratórios que, em face de ausência de previsão contratual, devem ser os legalmente estipulados.
3. Termo inicial da contagem da correção monetária e juros moratórios
Cumpre agora, perquirir acerca do termo inicial de contagem da correção monetária e dos juros moratórios.
A mora no adimplemento das obrigações possui seus contornos delineados no Código Civil (Título IV, Capítulo II). Segundo o artigo 394, "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento (...) no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer". Ocorrendo esta hipótese, o artigo 395 assevera que em decorrência da configuração da mora devem ser pagos os respectivos juros e a atualização dos valores segundo os índices oficiais. Assim, os juros moratórios constituem efeitos decorrentes da mora do devedor e seu termo inicial de contagem se dará, portanto, a partir da constituição em mora da Administração.
Sobre o momento em que se considera o devedor em mora, esclarece o Código Civil:
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.
Com efeito, há de se diferenciar duas situações: (i) quando a obrigação já possui valor (quantum) e dia certo (termo) para pagamento e este não é realizado na data aprazada, hipótese na qual o devedor já se encontra em mora imediatamente (de pleno direito) e (ii) quando não há definição exata do quantum devido ou do momento (termo) do pagamento, hipótese na qual o devedor deverá ser interpelado para que realize sua obrigação, incorrendo, apenas neste momento, na situação de mora.
O art. 397 do Código Civil introduz as duas formas de constituição em mora do devedor. Quando a obrigação é projetada com a inclusão de um termo final, o próprio fato do descumprimento impõe a mora de forma automática, sendo descipienda qualquer interpelação mediante provocação do credor. Trata-se da mora ex re, que opera de pleno direito.
O fundamento da norma repousa no fato do devedor já saber de antemão o prazo que aceitou para cumprir a obrigação. O devedor não precisa ser cientificado do vencimento da obrigação, pois o simples decurso do tempo já lhe indica o momento exato do cumprimento, sem qualquer forma de surpresa.
(...)
Por outro ângulo, não havendo prazo assinalado ante a ausência de estipulação contratual, temos a mora ex persona, que apenas se aperfeiçoa por provocação do credor, mediante interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, parágrafo único, do CC). Vale dizer, pelo fato das partes não terem prefixado um termo, será necessário que o credor formalmente estabeleça um momento para o cumprimento da obrigação.
O termo interpelação é aqui utilizado de forma genérica, abrangendo qualquer espécie de convocação do devedor, seja por intimação, notificação, citação ou, mesmo, por atos mais singelos, como a expedição de carta ou fax. Fundamental, em qualquer das hipóteses, é o expresso e inequívoco ato de constituição de mora, desde que haja prova da ciência do devedor. Endossamos a opinião de GUSTAVO TEPEDINO e outros, no sentido de que ‘a função precípua da interpelação é a de convocar o devedor para o cumprimento da obrigação, constituindo o devedor em mora mesmo quando indica um valor excessivo do débito. A discussão do valor devido deve ser feita por meios próprios’. [02]
No mesmo sentido, asseverou Orlando Gomes:
Para se determinar o exato momento em que o devedor incorre em mora, é da maior importância saber quando ocorre o vencimento. Nas obrigações que devem ser cumpridas ‘dies certus an certus quando’, não há dificuldade: o vencimento se verifica com a superveniência do termo. Naquelas, em que não é fixado mediante tal cláusula, exige-se aviso ao devedor pelo credor, denominado interpelação – ‘interpellatio’. A rigor, a mora não se constitui pelo simples vencimento. Em princípio, ocorre no momento em que o credor manifesta o propósito de cobrar a dívida, seja ao se vencer, seja depois de vencida. Por isso, incluem alguns, entre os pressupostos da mora, esta certeza, por parte do devedor, de que o credor quer ser satisfeito prontamente. Subentende-se, no caso das obrigações com vencimento para dia certo, que a interpelação é dispensável, pois sabe o devedor, desde o momento em que as contraiu, que o credor tem interesse em que o pagamento se realize na data aprazada, mas até para essas obrigações, algumas legislações exigem a interpelação. [03]
De notar-se que este é o ponto fulcral: saber em que momento a Administração (devedora) incorreu em mora, nos termos da legislação. Afinal, será a partir deste momento que incidirão os juros moratórios.
Para os casos em que há data certa para o pagamento, prevista em contrato, não há maiores dificuldades. A partir desta data, a Administração estará constituída em mora de pleno direito.
Contudo, na hipótese de o contrato não prever o termo exato de adimplemento, deve ser verificado, em cada caso concreto, se houve a respectiva interpelação por parte dos credores para fins de se considerar esta data como o marco inicial de contagem dos juros moratórios.
No que tange à correção monetária, tendo em vista a sua natureza de mera recomposição do valor da moeda corroído pelo decurso do tempo, esta deve incidir a partir do momento em que era possível ao credor realizar o pagamento e não o fez, gerando prejuízo ao contratado.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça – STJ exarou enunciado de seu entendimento jurisprudencial por intermédio da Súmula 43: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo".
Entende ainda, o STJ, que "A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito contratual", incidindo nestes casos a Súmula 43:
ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, MEDIANTE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO. ILÍCITO CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA. INEXISTÊNCIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA, PREVENDO DATA PARA O PAGAMENTO DO PREÇO AVENÇADO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O CONSEQÜENTE PREJUÍZO ECONÔMICO PELO ATRASO. OBSERVÂNCIA DO VALOR REAL DO CONTRATO.
1. A mora no pagamento do preço avençado em contrato administrativo, constitui ilícito contratual. Inteligência da Súmula 43 do STJ.
2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato não a tenham previsto, resulta da integração ao ordenamento do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
3. O termo inicial para a incidência da correção monetária nos contratos administrativos de obra pública, na hipótese de atraso no pagamento, não constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado, deverá corresponder ao 1º (primeiro) dia útil do mês subseqüente à realização da obra, apurada pela Administração Pública mediante critério denominado medição. Precedentes do STJ (REsp 71127/SP, REsp 61817/SP).
4. O retardamento em pagar medições de obras já efetuadas configura violação do contrato e a inadimplência de obrigação juridicamente pactuada, com conseqüências que se impõem ao contratante público.
5. Recurso conhecido e provido, para reformar o acórdão, modificando o termo inicial para a incidência da correção monetária para o período de atraso no pagamento. (REsp 679.525/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 12.5.2005, DJ 20.6.2005.)
Em se tratando de contratos administrativos em que não há previsão do dia exato para a efetivação do pagamento pelos serviços prestados, o STJ comumente atesta que a correção monetária incide após a realização destes serviços, o que se dá pelo critério da "medição" dos mesmos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR MEDIÇÃO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. PRIMEIRO DIA ÚTIL APÓS A MEDIÇÃO.
1. Em primeiro lugar, no tocante à suposta violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, constata-se que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara, adequada e suficiente sobre a questão posta nos autos.
2. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente. Isto não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
3. Em segundo lugar, não houve debate na instância ordinária acerca dos arts. 113 e 245 do CPC, nem das teses recursais a eles vinculadas, o que atrai a aplicação da Súmula n. 211 desta Corte Superior.
4. Quanto ao mais, as alegações merecem prosperar, com efeito, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando seu entendimento no sentido de que, nas relações onde não foram estipulados prazo para pagamento, a correção monetária deve incidir a contar do 1º dia após as medições ou quando deveriam ter sido efetivadas.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, parcialmente provido para determinar que, nas relações em que não foram estipulados prazos para pagamento, a correção monetária incida a partir do 1º dia após as medições. (RESP 1004258/SC; DJe 28/10/2010)
ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO A QUO.
1. A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual não altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medição).
2. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp 837.790/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 2.8.2007, DJ 13.8.2007.)
A razão subjacente deste entendimento jurisprudencial é o de que, em se tratando de contratos administrativos, a regra geral é a de que a "exigibilidade" do pagamento pelos serviços prestados se dá após a aferição de sua realização e, somente após este momento (em que a obrigação se torna efetivamente exigível), é que incide a correção monetária.
A respeito do tema, confira-se a lição de Marçal Justen Filho:
Ora, a exigibilidade consiste na possibilidade de o credor pleitear da Administração o pagamento. Em outras palavras, caracteriza-se ‘exigibilidade’ quando obrigação se encontra em grau médio de eficácia (na terminologia de PONTES DE MIRANDA e PAULO DE BARROS CARVALHO). A exigibilidade consiste na ativação do poder do credor (contratado) exigir o pagamento em face da Administração. Não há exigibilidade quando a obrigação se encontra em grau mínimo de eficácia, eis que isso importaria apenas a exigência do direito subjetivo, não da possibilidade de exigir do devedor (Administração Pública) o pagamento.
(...)
Em princípio, a disciplina do tema do início da exigibilidade da obrigação da Administração deve respeitar o adimplemento (total ou parcial) da prestação executada pelo particular.
Indo avante, essa liberdade de escolha para o surgimento da exigibilidade é delimitada pelo art. 40, inc. XIV, al, ‘a’, da Lei nº 8.666. Ali se determina que o prazo de pagamento não poderá ser superior a trinta dias, ‘contados a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela’.
(...)
Em se tratando de contrato administrativo, o adimplemento do particular não se aperfeiçoa através da pura e simples tradição à outra parte da prestação devida. Adimplir o contrato administrativo significa executar a prestação, e transferir sua posse e domínio à Administração – mas não apenas isso. Somente se configura o adimplemento com a verificação da regularidade da prestação.
Nesse sentido, lembre-se a lição de CAIO TÁCITO, no sentido de que, ‘a exigibilidade do pagamento se estabelece em função do ato ou fato que, segundo a disposição do contrato ou norma administrativa, atesta a execução da parcela da obra ou serviço, gerando a obrigação de pagar’.
Isso não significa atribuir à vontade discricionária da Administração a verificação da regularidade. O art. 73 da Lei nº 8.666 regula o instituto do recebimento do objeto pela Administração. Ali se estabelece que a prestação, após executada, será recebida provisoriamente pela Administração. Após o decurso de prazo de observação ou a realização de vistoria, dar-se-á o recebimento definitivo.
Essa sistemática permite compreender, inclusive, a anomalia da fórmula legal que alude a um ‘período de adimplemento’. Veja-se que, em princípio, a execução da prestação devida pelo particular ocorre (ou, pelo menos, termina) em um dia determinado e específico. A alusão a ‘período’ indica um certo prazo, um lapso de tempo. Somente se torna plenamente compreensível a fórmula em face do disposto no art. 73: existe um prazo, após a execução pelo particular da prestação que lhe incumbe, para a verificação da regularidade. Esse é o período de adimplemento. Exaurido este período, reputa-se verificado o adimplemento pelo particular. Surgirá, em decorrência, a exigibilidade da obrigação da Administração. [04]
Ante o exposto, conclui-se neste tópico: (i) os juros moratórios apenas serão devidos a partir da constituição em mora da Administração, o que somente ocorre quando esta é interpelada pelo devedor, devendo tal fato ser verificado em cada caso concreto, quando não houver data determinada para a realização do pagamento; (ii) é devida a correção monetária a partir da aferição do cumprimento das obrigações contratadas, pelo critério da "medição".