Resumo: O presente artigo tem por objetivo discutir a aplicação, no Direito do Consumidor, do princípio da precação. Tendo por base a sociedade global de riscos, coloca-se em discussão a aplicação desse princípio às relações de consumo, considerado até hoje como princípio próprio do Direito Ambiental.
Palavras-Chave: Consumo. Risco. Informação. Prevenção. Precaução.
Summary: The present article has as its purpose the discussion, in Consumer Law, of the principle of precaution. Having as basis the global risks society, it is brought to discussion the application of this principle to the consumer relations, considered until this date as a principle inherent to Environmental Law.
Key Words: Consumer. Risk. Information. Prevention. Precaution. Recovery.
1. Introdução.
Viver numa sociedade de risco significa estar em um mundo fora de controle, onde não é possível prever e controlar absolutamente nada. É o que comumente se chama Sociedade Global de Riscos. Essa é uma constatação feita por filósofos e sociólogos no início da década de 80, ante o estado geral de vida das pessoas e as mudanças por elas enfrentadas em decorrência do desenvolvimento tecnológico.
Estamos, portanto, na definição de Urich Beck [01], inseridos na sociedade mundial do risco, ou na também chamada sociedade global do risco, caracterizada pelo surgimento de riscos de grandes dimensões.
O homem se laçou na produção e no consumo em massa, no que foi acompanhado pela produção, em grande escala, de riscos à sua saúde e segurança. Riscos que, por sua própria natureza, são incalculáveis e imprevisíveis.
O estudo dos riscos está intimamente ligado à análise das relações de consumo, já que, obviamente, quando o fornecedor lança no mercado um produto ou um serviço, junto com eles lança também riscos à saúde e à segurança dos seus consumidores.
A sociedade civil sofreu, e ainda sofre, inúmeras transformações em conseqüência do avanço tecnológico e científico. Tais transformações tiveram início na Revolução Industrial, nos idos do século XVIII, com o surgimento de novos mecanismos de produção e de prestação de serviços, e continuam, de forma bastante acentuada, até hoje.
A produção em massa é, dentre todas as transformações enfrentadas pela sociedade moderna, aquela de maior relevância para o nosso estudo. O mercado de consumo deixou de ser baseado na produção artesanal e os fornecedores deixaram de se preocupar com a qualidade e a segurança dos produtos e serviços. É neste ponto que reside o nosso objetivo de atrelar o princípio da precaução às relações de consumo.
Hoje, o que se vê é a produção em larga escala, com os objetivos de superação de lucro e alcance de um número cada vez maior de consumidores. É a busca, sem precedentes, pelo lucro, que faz com que o fornecedor deixe de pensar na qualidade e na segurança dos produtos e serviços que está colocando no mercado de consumo.
Nossa maior preocupação reside nos riscos [02], que, na sociedade de consumo de massa, revelam-se, como dito, incalculáveis e incontroláveis, cuja extensão também é desconhecida.
Dos riscos poderão surgir danos em larga escala. Se não há mais a produção artesanal e o fornecedor deixou de se preocupar com a qualidade e a segurança dos produtos, é claro que os riscos e a possibilidade de ocorrência de danos aumentaram. Eis aqui a justificativa para o tema deste trabalho. A precaução não deve ser princípio atinente tão somente ao direito ambiental, de onde, inegavelmente, teve origem. Deve sim fazer parte do estudo das relações de consumo, já que nela os riscos atingem algo valioso, como a saúde e a segurança dos consumidores.
Há uma verdadeira insegurança no mercado, pelo fato de o consumidor não ter conhecimento pleno de todas as características do produto que adquire. Em suma: desconhece os riscos que o produto representa à sua saúde e segurança. Para o consumidor, é difícil fazer diagnósticos ou prever cenários.
Na modernidade, o custo-benefício mercantilizou as esferas da vida, o que gerou, sem dúvida, insegurança nos consumidores, quanto aos produtos e serviços que adquire no mercado de consumo.
A sociedade de risco representa a época em que o lado negro do progresso domina o debate sobre o tema. Os riscos foram criados pela própria civilização no seu processo de desenvolvimento. A produção da riqueza veio acompanhada, sistematicamente, pelo surgimento de riscos, que emergiram na condição de efeitos colaterais de produtos e processos industriais [03].
O grande problema está no fato de que não se consegue medir, quantificar ou antever o potencial deste risco. O conhecimento de novas técnicas não trouxe a segurança que se desejava e esperava. Pelo contrário, a produção das riquezas veio acompanhada pela produção de riscos. Em rápida síntese, o que parecia normal, funcional e racional, transformou-se em algo que ameaça a vida.
É hora de a sociedade tornar-se crítica do seu próprio desenvolvimento e preocupar-se fielmente com as conseqüências do desenvolvimento. Esse é o objetivo do nosso trabalho: tentar colocar uma luz de farol na condução da sociedade para que o navio não encontre uma pedra e afunde. O progresso tecnológico tornou-se um problema social e coletivo.
E é aqui que entra o assunto que pretendemos abordar: a necessidade de olhar-se o direito das relações de consumo com olhos de precaução, a fim de que os riscos, se não desaparecerem que, pelo menos, reduzam substancialmente.
2. A Sociedade de Risco.
O tema que envolve a sociedade de risco encontra sua origem nos idos de 1986 quando teve início o pensamento acerca das conseqüências da industrialização acelerada. Foi o acidente na usina nuclear de Chernobyl fato agregador para esse pensamento que trata a sociedade atual como uma sociedade que assume riscos imprevisíveis e incalculáveis.
Após a Segunda Guerra Mundial, a humanidade percebeu que algo havia mudado. Alguma coisa estava acontecendo de diferente. Os diversos acontecimentos que se sucederam após o início da década de 50 fizeram com que o homem questionasse o mundo, o modo de pensamento e a forma de desenvolvimento da sociedade.
Foram os grandes acidentes ambientais, tais como aqueles ocorridos no Alasca, na Índia, no Brasil, em Chernobyl que levantaram a questão do "lado negro do desenvolvimento". Aliado a esses acidentes ambientais, inúmeros outros acidentes, os de consumo, ocorreram nesse tempo, elevando a ocorrência de danos aos consumidores em geral. Foram remédios com conseqüências desastrosas para o organismo, brinquedos cujas peças poderiam ser engolidas pelas suas crianças usuárias, alimentos conservados sem a devida cautela que trouxeram para a humanidade a necessidade de uma preocupação com a saúde e a segurança dos seus consumidores
A sociedade de risco encontra origem na metade do século XX com as barbáries do holocausto, com a explosão da bomba atômica e mais a frente com o acidente nuclear de Chernobyl. Os textos clássicos que dão inicio aos estudos dos riscos enfrentados pela sociedade no século XX são elaborados por Ulrich Beck e encontram no acidente soviético seu maior fundamento.
É a absoluta imprevisibilidade, seja quanto à ocorrência, seja com relação à extensão dos riscos, que provoca em alguns pensadores a necessidade de estudo desse momento, servindo de alerta para que a sociedade em geral tome conhecimento de um futuro incerto quanto às conseqüências dos seus próprios atos. Há quem diga que a sociedade de risco revelou que o homem afundou-se no seu próprio sucesso.
E no que consiste a sociedade de risco? É a fase do desenvolvimento da sociedade em que os riscos (sociais, políticos, pessoais, econômicos) dominam o debate e deixam de estar sob o controle dessa mesma sociedade. Segundo Ulrich Beck, na sociedade de risco, a única certeza existente é que tudo é incerto, incontrolável e incalculável. E isso é resultado do processo civilizatório desenvolvido pelo próprio homem, que na busca de resultados positivos, atingiu um nível excessivo de riscos que colocam em xeque a sua própria existência.
Se antes os riscos, perigos e catástrofes eram atribuídos aos deuses ou à natureza, na sociedade de risco eles são atribuídos ao próprio homem e ao seu processo de evolução e modernização. O que foi feito para controlar, acabou gerando descontrole.
Cabe aqui uma pequena volta ao passado. O debate sobre a sociedade de risco encontra-se com a Revolução Industrial. Nela tem início a produção e o consumo em massa, que, por óbvio, vêm acompanhados da produção social de riscos. Ocorre, contudo, que essa produção de riscos encontra-se legitimada pela própria Revolução Industrial e as ameaças não se tornam questões publicas, já que são controláveis e administráveis. Nesse momento a sociedade é dominada pela divisão de classes, centrada na concentração de poder e dinheiro, onde o status tem importância fundamental.
Ao fim da sociedade industrial, e com a busca incessante pelo homem de desenvolvimento e riqueza, surge uma nova fase da sociedade: a fase de produção de riscos incalculáveis e incontroláveis, caracterizada pelo fim da antiga divisão de classes. Isso decorre claramente do fato que de os riscos atingem a todos de forma indiscriminada e não há respeito a fronteiras e limites territoriais e sociais; pela existência de incertezas não quantificáveis, fabricadas pelo próprio homem, decorrentes das rápidas inovações tecnológicas e do próprio processo civilizatório. É, em suma, o "lado negro do desenvolvimento".
Enquanto na sociedade industrial, havia controle sobre a produção de riscos e os integrantes da sociedade se importavam mais com a sua posição social, na sociedade de risco, a preocupação concentra-se na tentativa de controle dos riscos, que foram criados pelo próprio homem e para os quais, durante muito tempo, taparam-se os olhos e os ouvidos.
O que se pode dizer é que os riscos sempre existiram. O diferencial de hoje, certamente, é que a origem dos riscos da atualidade está no próprio homem e há uma absoluta falta de controle quanto à sua ocorrência e extensão.
Na sociedade de risco, o homem vive, como afirma Bauman [04], correndo como que numa pista de fina camada de gelo. Se parar de correr, o gelo se quebra e o homem se afoga [05]. Essa metáfora revela bem o estado do homem na sociedade pós-moderna, na qual: atravessamos um inverno; não há referências claras de vida e valores; a preocupação com a administração da vida distanciou-se da reflexão moral e há uma inegável sensação de mal-estar, produzida exatamente pela incerteza dos acontecimentos.
Em síntese, o grande problema revelado pelo estudo da sociedade de risco está no fato de que não se consegue medir, quantificar ou antever o potencial destes riscos. O conhecimento de novas técnicas e o processo civilizatório não trouxeram a segurança que se desejava e esperava. Ao contrário, a produção das riquezas veio acompanhada pela produção social dos riscos. O que parecia normal e racional tornou-se algo que ameaça a vida.
3. O Princípio da Precaução e a sua aplicação no Direito das Relações de Consumo.
3.1. Os Princípios e o Princípio da Precaução.
O Direito, como regulador da vida em sociedade, tenta estabelecer regras para controle e administração dos riscos oriundos da produção e massa. Ficou evidente que na sociedade pós-moderna, as regras tradicionais de responsabilidade civil não satisfazem mais. Os riscos tornaram-se globais e os freios (as formas de responsabilização) incapazes de contê-los.
A sociedade de risco, junto ao Direito, exige uma reavaliação, já que os institutos tradicionais da responsabilidade não são mais capazes de impedir a ocorrência de danos e de ressarci-los integralmente. A culpa, por exemplo, tornou-se um expediente de irresponsabilidade, ante a indiscutível dificuldade de sua comprovação na maioria dos casos, o que fez crescer o numero de vítimas irressarcidas.
É nesse contexto que a responsabilidade ganha caráter de objetividade e o nexo de causalidade e o dano ganham importância na intenção de reparação integral dos danos.
Entre as condições tradicionais da responsabilidade, é a exigência da culpa que suscitou as dificuldades mais graves para as vítimas de atentados à segurança, notadamente as vítimas de acidentes. De fato, com muita freqüência a prova dessa culpa e a identificação de seu autor são impossíveis em razão do caráter inesperado do evento e das destruições que ele acarreta. A consciência dessa realidade estimulou alguns autores a propor, em fins do século XIX, que se fundasse a responsabilidade civil não mais sobre a culpa, mas sobre o ‘risco’, de tal modo que a vítima fosse dispensada dessa prova impossível pelo menos nos casos em que a atividade originária do dano apresentasse perigos e fosse movida por lucro."(VINEY, Geneiviéve. As tendências atuais do Direito da Responsabilidade Civil, Direito Civil Contemporâneo, in TEPEDINO, Gustavo Tepedino. Direito Civil Contemporâneo São Paulo: Atlas, 2008, p. 42/56).
Contudo, ao se falar de riscos desconhecidos, incalculáveis e incontroláveis, ganha força a necessidade de criação, mormente através da ciência, de mecanismos de prevenção de danos, para impedir, de forma efetiva, que eles aconteçam (já que muitas vezes se mostrarão impossíveis de ressarcimento). Mais que prevenção, ao falar em riscos desconhecidos, ganha força a necessidade de aplicação do Princípio da Precaução.
Num contexto de incerteza quanto à ocorrência e irreversibilidade de prejuízos, defende-se a idéia de que é necessário, mais do que compensar, impedir perdas irreparáveis.
O principio da precaução traduz, pois, uma atitude que deve ser observada pelos responsáveis por decisões que digam respeito a uma atividade sobre a qual se pode supor que, razoavelmente, acarrete um risco grave para a saúde ou a segurança das gerações atuais e futuras, ou para o meio ambiente. Este princípio torna imperativos todos os meios que permitam, por um custo econômica e socialmente suportável, detectar e avaliar o risco, reduzi-lo a um nível aceitável, e, se possível, eliminá-lo. (LEWICKI, Bruno. Princípio da Precaução: impressões sobre o segundo momento. in Princípios do Direito Civil Contemporâneo, coord. Maria Celina Bodin de Moraes. São Paulo: editora Renovar. 2006)
Com origem no direito ambiental, o principio da precaução ganha novos ares, demonstra vocação para outros caminhos e impõe-se com preocupação diante da incerteza quanto à ocorrência de danos sérios e irreversíveis. Na dúvida, o ato não deverá ser praticado; na incerteza jurídica, deve-se optar por valores sociais maiores: a vida e o meio ambiente sadio, impedindo-se a prática de atos potencialmente causador de danos.
O Princípio da Precaução areja o sistema e cria uma nova atitude intelectual e moral na sociedade [06]. As pessoas passam a perceber que evitar danos é sempre mais vantajoso em comparação ao ideal conservador e liberal da simples reparação dos danos.
A incerteza, seja cientifica, jurídica ou de outra natureza, não pode ser utilizada como forma de afastar a aplicação de medidas e mecanismos eficazes para impedir a ocorrência de danos. Não basta a proteção contra o perigo concreto (prevenção), há que estudar formas de proteção contra os riscos sobre quais não há certeza científica sobre a sua existência ou sobre a sua eventual ocorrência (é aqui que o principio da precaução encontra razão de ser na sociedade de risco).
Na hipótese de dúvida quanto à ocorrência de danos à saúde das pessoas ou ao meio ambiente, medidas de precaução deverão ser tomadas para evitar a sua ocorrência. Na reparação, a existência do dano é indiscutível, cabendo ao seu autor o dever de reparar efetiva e integralmente a vitima do seu ato; na prevenção a ocorrência do dano é conhecida e esperada, o que exige a prática de atos a fim de evitá-lo; na precaução, há uma sombra que impede o conhecimento efetivo sobre a ocorrência do dano. Isso, contudo, não impede (pelo contrário, o Princípio da Precaução exige) que sejam tomadas atitudes, de tal sorte que o dano não venha a ocorrer.
3.2. O Princípio da Precaução e a sua aplicação na Defesa do Consumidor.
3.2.1. A Defesa do Consumidor.
A primeira vez que se ouviu falar na defesa dos consumidores foi no discurso do presidente americano John F. Kennedy [07], em 1962, no qual o festejado líder enunciou e enumerou os direitos dos consumidores, dando início a reflexões sobre o tema da necessidade da sua defesa, considerando-os como frágeis e hipossuficientes frente aos fornecedores de produtos e serviços.
A partir de então, a ideia da defesa do consumidor foi difundida em todas as nações, que passaram a entender a fragilidade dos consumidores, os quais eram sujeitos à dominação da técnica e do mercado pelos fornecedores, verdadeiros "ditadores" do mercado da vida cotidiana (as pessoas na sua vida cotidiana consomem diariamente, o tempo todo).
Essa será sempre a pedra de toque da defesa do consumidor: a idéia de que o consumidor é frágil e vulnerável frente ao fornecedor [08] (eis aqui outra razão para a aplicação do Principio da Precaução na Defesa do Consumidor). A fragilidade deriva do fato de o fornecedor conhecer a técnica de criação e desenvolvimento dos produtos e serviços, o que facilita enormemente a sua vida no mercado de consumo.
A Organização das Nações Unidas, nos idos de 1985, consolidou esse pensamento da defesa do consumidor tendo, por premissa a necessidade de maior equilíbrio numa relação, que, desde o nascedouro, já se mostra desequilibrada. É nos direitos humanos que se busca a ideia dessa proteção, como direitos de terceira geração, assim definidos como aqueles pertencentes à coletividade indeterminada de pessoas. Consolidou-se a idéia de que se trata de um direito humano de nova geração (ou dimensão), um direito social e econômico, um direito de igualdade material do mais fraco, do leigo, do cidadão civil nas suas relações privadas frente aos profissionais, os empresários, as empresas, os fornecedores de produtos e serviços, que nesta posição são ‘experts’, parceiros considerados ‘fortes’ ou em posição de poder (Machtposition) [09].
Foi o surgimento de danos em grande escala, cujos titulares dos direitos atingidos não poderiam ser identificados de forma clara e objetiva, que fez surgir os direitos de terceira geração (seus antecedentes foram chamados de direitos de primeira geração (civis e políticos), que exigiam uma abstenção do Estado, pressupondo a possibilidade de autogestão da sociedade e do mercado, e os direitos de segunda geração, que, ao contrário daqueles, exigiam uma ação positiva do Estado na defesa e aplicação de determinados direitos, tidos por essenciais).
São os chamados direitos de terceira geração que vão colocar fim à ideia da dicotomia do direito público e do direito privado, ante a constatação de um profundo abismo entre essas duas espécies de direitos.
Ocupando esse espaço, surge uma terceira categoria de direitos: os direitos difusos e coletivos, ou também chamados de metaindividuais, cujos titulares, como já dito, não podem ser identificados de imediato, sendo o seu objeto indivisível [10].
Os direitos dos consumidores, na linha do que propôs a ONU, são classificados como de terceira geração, seus titulares não podem ser regularmente identificados, tal como acontece nos direitos individuais puros, e seu objeto é indivisível. Porém, vai-se além disso: a necessidade de proteção deriva da ideia de vulnerabilidade real do consumidor no mercado de consumo.
No sistema liberal, a ideia da concorrência já satisfazia para muitos a necessidade de proteção ao consumidor. Com a livre concorrência os preços se ajustariam nas melhores condições ao mercado de consumo: menores preços e melhor qualidade dos produtos e serviços.
Contudo, não foi isso o que aconteceu. Na verdade, o que se verificou foi o surgimento de um autoritarismo privado, segundo o qual o fornecedor agia conforme os seus únicos e próprios interesses, criando o que João Calvão da Silva chama de "soberania da produção" [11].
Por tal razão, além de acontecimentos históricos, que provocaram uma real mudança de pensamento, e da insuficiência do direito tradicional para solucionar os problemas surgidos no mercado de consumo, o legislador viu-se obrigado a estabelecer normas efetivas de proteção e defesa do consumidor. O consumidor, portanto, coloca fim à sua debilidade, assume posição na sociedade de consumo e se une aos demais, exigindo ser mais respeitado (aqui já se fala no movimento consumerista) [12].
Hoje o que se vê não é mais a preocupação tão somente de positivação dos direitos dos consumidores para dar-lhes segurança. É sim uma preocupação maior de proteção efetiva e eficaz.
O Estado Brasileiro, por sua vez, em harmonia com a tendência mundial de proteção dos consumidores, resolveu adotar a defesa do consumidor como princípio constitucional e como direito e garantia fundamental (artigo 5°, XXXII, da Constituição Federal de 1988). [13]
Ainda, o texto constitucional eleva a defesa do consumidor a princípio da ordem econômica, previsto no artigo 170 da Constituição Federal, ao estabelecer que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, terá por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da defesa do consumidor.
Elevar o direito dos consumidores à categoria de princípio constitucional e direito e garantia fundamental significa dar maior efetividade e segurança à defesa do consumidor no mercado de consumo. Assim fazendo, permite-se cobrar do Estado (em qualquer de suas esferas) uma ação positiva no sentido de defender aquele que é presumivelmente vulnerável.
A importância da defesa do consumidor ter sido elevada a princípio constitucional revela-se no fato de que a segurança de um direito vinha do fato de ele estar previsto na Constituição. Estar presente no texto constitucional era, para os seus destinatários, razão de segurança e tranqüilidade na sua aplicação. Marques diz a esse respeito:
É a chamada ‘força normativa da Constituição (expressão de Konrad Hesse), que vincula o Estado e os intérpretes da lei em geral, que devem aplicar este novo direito privado de proteção dos consumidores (institucionalizado na ordem econômica constitucional, no art. 170, V, CF/1988, garantindo e consubstanciado como valor a tutelar incluído na lista de direitos fundamentais, o art. 5°, XXXII, da CF/88). Em outras palavras, a Constituição Federal de 1988 é a garantia institucional da existência e efetividade do direito do consumidor no Brasil. (...) Em resumo, certos estão aqueles que consideram a Constituição Federal de 1988 como o centro irradiador e o marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado como os vulneráveis de nossa sociedade, um direito privado solidário. A Constituição seria a garantia e o limite de um direito privado construído sob seu sistema de valores e incluindo a defesa do consumidor [14].
Essa ideia deriva da força normativa da Constituição e de sua relevância na formação de todos os demais textos normativos. Assim, todas as normas sujeitas ao controle de validade e eficácia da Constituição Federal, devem ter por princípio o comando constitucional da defesa do consumidor.
A influência do texto constitucional revela-se, na prática, verdadeiro dirigismo contratual, já que há firme atuação do Estado no exercício da autonomia da vontade dos particulares, tudo em manifesto contraponto ao dirigismo privado, atribuído aos fornecedores.
3.2.2. A Defesa do Consumidor pelo Mundo.
Essa questão relativa à hipossuficiência do consumidor e da necessidade de efetiva proteção do direito dos consumidores a um mercado sadio é difundida tanto na Europa quanto nos demais países da América.
É conhecida a prática da defesa do consumidor nos Estados Unidos da América, onde os consumidores são aguerridos e defendem sua causa como poucos. Na Europa, a defesa dos consumidores fica, muitas vezes, prejudicada pela tamanha pulverização da legislação de defesa do consumidor.
São inúmeras as diretivas europeias que tratam do assunto, sem falar do direito interno dos países que compõem a União Europeia. A inexistência de um Código de Defesa do Consumidor, tal como vemos no Brasil, por vezes dificulta o combate ao abuso dos fornecedores.
Há, nos diversos países que compõem a União Europeia, em especial em Portugal, a tentativa de unificação, no direito interno, das regras de defesa dos consumidores, onde ainda vige somente a Lei de Proteção e Defesa dos Consumidores n.º 24, de 31 de julho de 1996 (em Portugal já teve início os estudos para elaboração de um Anteprojeto de Código de Defesa do Consumidor, cuja Presidência da Comissão encarregada pelo Governo Português ficou a cargo do Professor Catedrático da Universidade de Coimbra, António Pinto Monteiro).
Na Espanha e na França, assim como acontece em Portugal, existe legislação específica que trata da matéria. Na Alemanha, as regras de defesa do consumidor foram incorporadas ao texto do Código Civil (BGB) após a unificação das obrigações.
O que se tem assistido nos últimos anos é uma real tentativa da União Europeia de unificar as inúmeras diretivas que tratam da matéria e unificar a defesa do consumidor em um único texto comunitário, o que inexiste desde a constituição da acertada união de países [15]. Um dos exemplos concretos dessa pulverização de normas e regras sobre defesa do consumidor está na Diretiva 85/374/CEE que trata da matéria deste trabalho: a responsabilidade pelo risco do produtor, independentemente da apuração de sua culpa.
3.2.3 A Relação Jurídica de Consumo e o Direito Básico do Consumidor de Não ser vítima de Danos
É na relação jurídica de consumo, que pretende ser aplicado o princípio da precaução e onde surgirão as questões relativas ao tema deste trabalho. Tal relação vem definida no Código de Defesa do Consumidor e é particularizada pelos seus três elementos: o consumidor, o fornecedor e os produtos ou serviços colocados no mercado de consumo.
De uma análise do disposto pelos artigos 2° e 3° do Código de Defesa do Consumidor, vê-se que a técnica utilizada pelo legislador preferiu definir os agentes ou partícipes da relação, deixando de lado a definição, propriamente, do que seria a relação jurídica de consumo [16]. A identificação dos partícipes da relação de consumo é de suma importância para que se determine o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
A reparação dos danos integra a Política Nacional das Relações de Consumo, já que no artigo 4°, incisos II, alínea "d", e V do Código de Defesa do Consumidor afirma:
A Política Nacional das Relações de Consumos tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(...)
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
(...)
d). pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
(...)
V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.
A existência de um Sistema de Defesa e Proteção do Consumidor é tema sempre em discussão nos bancos acadêmicos e nos inúmeros textos que tratam do tema. Conforme dissertado por Marcelo Sodré:
O artigo 4° é o mais importante do Código de Defesa do Consumidor’. ‘O artigo 4° é totalmente desnecessário à finalidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor’. Qual destas idéias retrata melhor a realidade? As duas estão presente na doutrina e representam voz corrente. Tudo depende do ponto de vista que se adota, dos pressupostos. E como estas idéias são diferentes! [17]
Não se sabe ao certo se há, ou não, um Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. A forma adotada pela maioria dos doutrinadores é deixar para uma solução harmônica, que congregue as duas opiniões, numa solução de tentativa de bom senso: o artigo 4° não representaria o que efetivamente se deseja para um sistema completo e eficiente, mas funciona.
O caminho, entretanto, não é esse. O artigo 4° foi criado como forma de orientar o intérprete da norma na aplicação dos direitos do consumidor. É nele - artigo 4° - que serão encontrados os objetivos, princípios e deveres que vão nortear toda a aplicação do Código de Defesa do Consumidor "enquanto ele estiver vivo".
E um desses objetivos da Política Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor é exatamente o respeito à dignidade, saúde e segurança do consumidor, onde o tema desse trabalho encontra guarida.
Ao determinar que a dignidade, a saúde e a segurança do consumidor devem ser observadas na prática cotidiana de aplicação do Código, a Política quer preservar o consumidor da ocorrência de danos e impor a sua reparação, efetiva e integral, na hipótese de sua ocorrência.
Eis, portanto, a raiz da reparação dos danos ao consumidor.
Seguindo nessa toada, e em respeito ao objetivo estampado no artigo 4°, o artigo 6°, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor traz em seu bojo o direito básico à prevenção e reparação de danos patrimoniais, morais, individuais e coletivos.
O que deve ser destacado em primeiro lugar é o fato de que a lei impõe a efetividade do direito à reparação dos danos – tema que será tratado futuramente neste trabalho – ou seja, que esse direito seja verdadeiro e concreto. E para que seja efetivo deve ser integral, compondo-se de todos os danos foram causados ao consumidor.
O direito à efetiva e integral reparação dos danos ao consumidor deve ser entendido como norma de ordem pública, que não pode ser derrogada por vontade das partes, já que o artigo 1° do Diploma Consumerista é claro ao afirmar que o Código compõe-se de normas de ordem pública e interesse social. Tem-se aqui clara manifestação do dirigismo contratual presente nas relações de consumo, já que o Estado, mediante a aplicação desse dispositivo, impede que as partes diminuam ou atenuem o dever de reparação de danos oriundos das práticas havidas no mercado de consumo. O dever de reparação dos danos ganha, portanto, substância.
O direito comparado comporta-se da mesma maneira. Confira-se o que diz a Directiva 85/374/CEE, 25.7.1985, no seu artigo 12:
A responsabilidade do produtor, nos termos da presente directiva, não pode ser reduzida ou excluída em relação ao lesado por uma cláusula limitativa ou exoneratória de responsabilidade.
É princípio do sistema de defesa do consumidor implementado pelo Código a efetiva e integral reparação dos danos sofridos em decorrência da aquisição de produtos e serviços colocados no mercado de consumo. Essa é a ordem do sistema: com o surgimento de um dano, seja na órbita individual, seja na coletiva, o consumidor e todas as possíveis vítimas do evento, deverão ser reparados integralmente.
Como esclarece Cavalieri Filho, o Código de Defesa do Consumidor engendrou um novo sistema de responsabilidade civil para as relações de consumo, com fundamentos e princípios novos, porquanto a responsabilidade civil tradicional revelara-se insuficiente para proteger o consumidor [18], já que o desenvolvimento tecnológico trouxe, juntamente com os inúmeros benefícios naturalmente decorrentes desse desenvolvimento, um aumento significativo dos riscos e dos danos (aqui está a antes estudada e definida Sociedade Global de Riscos), o que impôs ao legislador o dever de apresentar um reforço legal contra a ocorrência de danos ou a favor da reparação aos consumidores.
A responsabilidade civil nas relações de consumo, conforme inteligentemente argumenta Bruno Miragem, divide-se no direito à prevenção e no direito à efetiva reparação de danos. No primeiro caso, pretende-se evitar a ocorrência do dano tentando eliminar ou reduzir, antecipadamente, causas capazes de produzir um determinado resultado. O dever de prevenção, portanto, consiste no dever dos agentes do mercado de consumo de agir para eliminar ou reduzir os riscos de danos causados aos consumidores. Enquanto no segundo caso, o direito à efetiva reparação dos danos, tem-se a ineficácia das ações dos fornecedores e do Estado para evitar a ocorrência dos danos, gerando ao consumidor o direito de ver-se integralmente ressarcido pelos prejuízos sofridos por ocasião da aquisição de determinado produto ou serviço colocado no mercado de consumo [19].
Determina o Código de Defesa do Consumidor que essa reparação deverá ser integral, na tentativa de recompor o status quo ante, o que, na maioria das vezes, é praticamente impossível. Isso quer dizer que no Sistema Brasileiro de Defesa do Consumidor não se admite a limitação ou tarifação da indenização, já que o dano deverá ser efetiva e integralmente reparado.
3.3. A Aplicação do Princípio da Precaução nas Relações de Consumo.
O Principio da Precaução tem sua origem reservada ao Direito Ambiental. Inicialmente foi discutido pelos alemães. Segundo os germânicos, não bastava a existência de proteção contra o perigo concreto; deveria haver proteção contra o risco. É o risco, portanto, que faz surgir nos pensadores alemães a necessidade de criação de mecanismos que protegessem o cidadão, o consumidor contra a sua ocorrência.
É uma nova forma de ver o mundo e a ciência que faz surgir a necessidade de reconhecimento e implementação do princípio da precaução. É uma nova forma de ver o papel da ciência do desenvolvimento do mundo e do homem. Além disso, ficou comprovado que os mecanismos legislativos existentes não são suficientemente razoáveis para dar segurança ao cidadão, ao consumidor.
Nascido e criado, como dito, no direito ambiental, o Princípio da Precaução começa a demonstrar vocação para outros voos. E nesse trabalho, pretende-se alcançar o voo que chegue até a proteção à saúde e segurança do consumidor.
Pode-se afirmar que o princípio da precaução vive um segundo momento de sua existência. Enquanto no início, tal princípio tinha que fazer-se presente e demonstrar sua importância na aplicação do direito, num segundo momento – e que consideramos seja o momento atual – a precaução procura mecanismos de efetiva implementação.
Inúmeras são as tentativas de definição do principio da precaução. De todas essas possibilidade, aquela que reúne todos os seus requisitos é sem dúvida aquela estampada no Princípio 15 da ECO92. Desta definição, o principal conceito a ser extraído é a incerteza científica quanto à ocorrência de danos e/ou a suposição razoável da ocorrência de danos ao meio ambiente ou risco grave à saúde e segurança. Em resumo, é a conjugação de dois fatores: a ameaça de dano (basta a ameaça, não a ocorrência) e a incerteza cientifica (a dúvida quando a possibilidade de a ciência prever a ocorrência desse dano).
O principio da precaução é, com certeza, fruto e reflexo da nova fase pela qual a responsabilidade civil passa: o combate à ocorrência de danos. Deixou-se de analisar a reparação dos danos como prioridade. O que se pretende é efetividade na precaução, conseguir impedir a ocorrência de danos, já que muitas vezes a reparação não se faz completa.
Pela própria definição do principio da precaução, consegue-se facilmente distingui-lo dos princípios da prevenção e da reparação. Neste último, mais fácil e mais comum para ser definido, na eventual ocorrência de dano, a vítima deverá ser efetiva e integralmente ressarcida. Segundo o princípio da prevenção, havendo risco certo, concreto e comprovado, o potencial agente deve evitar a prática do dano. A precaução, por sua vez, privilegia a duvida, já que havendo risco potencial, isto é, sem certeza científica absoluta da sua ocorrência, a prática de determinado ato deve ser evitada. É a existência do perigo abstrato em decorrência da imprecisão da ciência que faz surgir o princípio da precaução.
Muitas são as críticas à aplicação ao princípio da precaução, na sua maioria daqueles pouco interessados na saúde do mercado de consumo e do meio ambiente. O principio da precaução, ao contrário do que muito dizem, não vai impedir ou inviabilizar o desenvolvimento técnico-científico. Pelo contrário, conhecedores da aplicação pelo Judiciário, principalmente, os industriais, fabricantes serão mais zelosos na fabricação de seus produtos preocupando-se com a existência de riscos de ocorrência de danos à saúde e à segurança do meio ambiente e dos consumidores em geral.
É claro, contudo, que a aplicação do princípio da precaução, como todos os demais atinentes ao meio ambiente e às relações de consumo, deverá ser feita com cuidado e bom senso. Deve haver, em cada caso concreto, a discussão acerca da necessidade ou não se sua efetiva aplicação para que tão importante instrumento de responsabilidade civil perca sua força pelo uso contínuo e desnecessários, sob o risco de tornar-se um conceito vazio. A sua utilização, enfim, deverá ser feita com ponderação, parcimônia e proporcionalidade.
Quanto às relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor tratou dos riscos, ainda que de forma bastante superficial e confusa, nos seus artigos 8°, 9° e 10°. Fazendo uma gradação de riscos, referido diploma legal exige do fornecedor o dever de informação correta, precisa e adequada. É nele, acredita-se, que reside a possibilidade de diminuição da ocorrência de riscos e danos. Ao ser bem informado, o consumidor utilizará corretamente o produto adquirido no mercado, diminuindo os riscos e a possibilidade de ocorrência de danos.
Há sérias (porém não intransponíveis) dificuldades de extrair o Princípio da Precaução das disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor. Contudo, a existência de riscos, incalculáveis e incontroláveis, fazem necessária a sua aplicação nas relações de consumo, seja pela doutrina, seja mediante a edição de julgados, pelos Tribunais Brasileiros, que deverão determinar a sua incidência na aquisição de produtos e serviços no mercado de consumo.
É o artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor o comandante dessa aplicação ao afirmar que são direitos básicos do consumidor a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos e a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, bem como sobre os riscos que apresentem.
Se a produção social das riquezas, que serão consumidas pela sociedade no mercado de consumo, vem (na sociedade de risco) acompanhada da produção social de riscos; se há um medo generalizado em decorrência do desconhecimento quanto à ocorrência de riscos, já que se mostram incalculáveis e incontroláveis, o Principio da Precaução vem, exatamente, nesse sentido, para tentar abortar a ocorrência de danos oriundos desses riscos. Eis, então, a razão para a aplicação desse princípio às relações de consumo, como forma de impedir a ocorrência de danos à saúde e segurança do consumidor.