1. Considerações preliminares
O objeto do presente estudo é a Responsabilidade Civil, olhada por três óticas, três fenômenos pelos quais tem passado o Direito Civil. São eles: constitucionalização, personalização e descodificação. Será analisada a maneira pela qual tais fenônemos (pode-se dizer, tendências) incidem na Responsabilidade Civil. O objetivo é, pois, traçar a maneira pela qual tais fenômenos ingressam no Direito dos Danos.
A Responsabilidade Civil é o objeto, a constitucionalização, a personalização e a descodificação são as lentes utilizadas como instrumento para analisar o objeto.
São eventos, faz-se mister alertar, que não existem sozinhos. Vale dizer, ingressam no ordenamento em um contexto harmônico (apesar de algumas resistências). Em outras palavras, a constitucionalização, a personalização e a descodificação são tendências harmônicas, são causa e consequência umas das outras, subsistem e operam em conjunto. Há entre elas similitude estrutural. E, ainda, caminham na mesma direção.
Apesar disso, é necessário distingui-las e (principalmente!) demonstrar como cada uma dela incide na Responsabilidade Civil. Vale dizer, o escopo é evidenciar como as três tendências se traduzem na Responsabilidade Civil. Há uma linha tênue que as divide. Tênue, mas existente. Afirmar que são distintas não significa que não são um conjunto. São fenômenos que atuam somando-se, a caminho de uma nova Responsabilidade Civil.
2. Normativa e axiologia constitucionais no Direito Civil
2.1) O Direito Civil-Constitucional
Sobre a constitucionalização, não é possível afirmar que se trata de um evento novo [01], mas de aceitação e aplicação prática recente no Brasil, tendo, aqui grande impulso com a atual Constituição.
A constitucionalização do Direito Civil significa a irradiação dos efeitos das normas e dos valores constitucionais no Direito Civil [02]. Simboliza "um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico" [03]. É a aplicação do Direito Constitucional no Direito Civil, seja na utilização direta das normas (regras e princípios) da Constituição nas relações privadas – eficácia horizontal da Constituição –, seja na hermenêutica da normativa civil.
Normas da Constituição podem ser aplicadas nas relações interprivadas. Ao invés do Código Civil, é possível que se aplique a Carta Maior. Mais que isso, normas do CC devem ser lidas e interpretadas à luz da CR, vale dizer, esta serve de filtro e critério interpretativo daquele. A interação entre eles é intensa, passando o Direito Civil por uma (re)leitura, com as lentes constitucionais.
A Constituição é o Sol em torno do qual gravitam satélites, como o próprio Código Civil. Este poderá ser utilizado sozinho, todavia, desde que esteja de acordo com aquela, que sempre prevalece.
Hoje, é uma tendência [04], antes resistida pela doutrina e, principalmente, pela jurisprudência. Já viveram as searas civil e constitucional em mundos apartados, conforme atesta Barroso [05], todavia, "a fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil" [06].
Ainda segundo Barroso, a constitucionalização do Direito Civil acarreta duas consequências evidentes diante de tal transformação. A primeira simboliza a penetração do "princípio da dignidade da pessoa humana na nova dogmática jurídica", objeto de estudo mais aprofundado no próximo item. "O segundo desenvolvimento doutrinário", diz ele, "é a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas" [07], que, não obstante a importância, não será estudada.
Mas a constitucionalização não cessa nessas implicações.
Além da estrutura de seus institutos fundantes, como a propriedade, a posse, a família, o contrato e a responsabilidade civil, passando pelo filtro do caso concreto, o ordenamento jurídico de caráter civil-constitucional, no Brasil contemporâneo, não se cinge a seguir diretivas constitucionais como se ainda fossem meros conselhos, nem edifica uma nova fattispecie hermenêutica. Faz, isso sim, a construção de uma permanente interrogação que almeja, sempre, saber para que serve e a quem serve o Direito. [08]
A resposta quem dá é a Constituição. Ela é o Sol, o norte, o filtro axiológico, a norma fundamental (e fundante), o centro. É a bússola que indica o caminho a ser percorrido pelo Direito Civil, em todos os seus setores – contratos, obrigações, propriedade, família e responsabilidade civil.
2.2) A Constitucionalização da Responsabilidade Civil
Afirmar que a Constituição serve de critério hermenêutico na interpretação e aplicação das normas da Responsabilidade Civil é insuficiente, simplista e excessivamente sucinto. Mais que isso, no âmbito do Direito dos Danos, três valores ficam consubstanciados, pela operação da constitucionalização. Para Paulo Luiz Netto Lôbo, são eles: "a primazia do interesse da vítima, a máxima reparação do dano e a solidariedade social" [09].
Essa imprescindível aproximação ético-ideológica da responsabilidade civil com a Constituição acresce em relevância quando facilmente verificamos que a nova codificação civil foi bastante tímida em inovações no campo do direito obrigacional (...). [10]
A nosso ver, primazia do interesse da vítima e máxima reparação do dano consubstanciam um mesmo resultado, qual seja, a máxima satisfação possível da vítima. Prevalecer seu interesse e reparar ao máximo, em verdade, são projeções da satisfação do lesado – a máxima possível. Satisfazer a vítima pode simbolizar tanto a reparação de um dano sofrido quanto prevenir contra danos futuros. Este é, pois, interesse de qualquer vítima, virtual ou real.
A solidariedade social é corolário do princípio da socialidade, basilar na atual codificação. Há autores que cogitam a função social da Responsabilidade Civil [11], não é equivocado. Todavia, é assentado na doutrina a coletivização da Responsabilidade Civil. Aliás, a socialização dos riscos fez surgir, em países como a Nova Zelândia e a França, seguros públicos, os quais seriam encarregados de ressarcir danos pessoais, alimentados por receitas parafiscais e impostos [12]. Sua primeira manifestação é o seguro de Responsabilidade Civil, o qual garante "melhor a reparação do dano sofrido pelo lesado, ao mesmo tempo que alivia o ônus incidente sobre o responsável" [13], pois cabe a uma coletividade a reparação. Além disso, manifesta-se na seguridade social, que encarrega a toda a coletividade a indenização por um dano corpóreo sofrido – dano de cunho material, ou seja, envolve os danos emergentes e os lucros cessantes [14]. A coletivização também se manifesta na "responsabilidade grupal, ou seja, a responsabilidade de todos os integrantes de um grupo por danos causados por um seu membro não identificado" [15]. Por fim, faz surgir danos transindividuais, ou seja, de caráter coletivo.
Em resumo, a constitucionalização do Direito Civil apresenta dois grandes resultados. O primeiro é a máxima satisfação possível da vítima, que simboliza a primazia do seu interesse a máxima reparação do dano sofrido. O segundo resultado é a coletivização da responsabilidade civil, já delineada. Além, logicamente, da aplicabilidade direta das normas constitucionais e de a Constituição funcionar como critério hermenêutico das normas civis no Direito dos Danos. Nasce a Responsabilidade Constitucional [16].
3. Personalização: ter versus ser
3.1) Personalização, dignidade da pessoa humana e Constituição
A Constituição de 1988 privilegiou a dignidade da pessoa humana. Deve o Direito Civil que operar da mesma maneira [17]. Pessoa, noção de grande importância para este ramo, deve ser encarada em associação necessária com a dignidade [18]. Mais que isso, a pessoa humana virou fim da proteção jurídica [19]. A valorização da pessoa não foi à toa, tendo como marco imprescindível, no direito brasileiro, a atual Constituição, pois nela tal princípio tornou-se fundamento do Estado. Consequentemente, a dignidade da pessoa humana é fundamento e fim do Direito. É para a pessoa humana que existe o Direito.
A dignidade da pessoa humana é princípio estabelecido não apenas na teoria. Exerce funções das mais diversas, todavia,
(...) impõe-se seja ressaltada a função integradora e hermenêutica do princípio da dignidade da pessoa humana, no sentido de que este – por força de sua dimensão objetiva – serve de parâmetro para aplicação, interpretação e integração não apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurídico. [20]
Não foram poucas as novidades da atual Constituição. Ressalta-se a dignidade da pessoa humana, tendo em vista sua proximidade cada vez mais evidente na seara civil.
Explica Maria Celina Bodin de Moraes que
o substrato material da dignidade assim entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado. São corolários desta elaboração os princípios jurídicos da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica –, da liberdade e da solidariedade. [21]
A Constituição de 1988 fornece ao ordenamento brasileiro "uma nova tábua valorativa, consistente na jurídica supremacia dos valores existenciais da pessoa humana sobre os aspectos patrimoniais de sua existência" [22]. Deve prevalecer o "ser" em face do "ter".
Em dizer mais simples, se a Constituição de 1988 insere como centro a dignidade da pessoa humana, e se o Direito Civil deve ser lido à luz da Constituição, a dignidade da pessoa humana é (também) centro e filtro hermenêutico das normas civis [23]. A valorização demasiada do patrimônio na seara civil não é harmônica com a valorização da pessoa humana, exposta na Constituição [24]. É a dignidade da pessoa humana, reitere-se, centro do ordenamento como um todo, que, no Direito Civil, é lida como personalização. O que significam?
Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, "a dignidade da pessoa humana (...) significa não só um reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói com base nesse princípio. O termo dignidade designa o respeito que merece qualquer pessoa" [25].
Traduz-se a dignidade da pessoa humana, da linguagem constitucional para o Direito Civil, como personalização. Vale dizer, a personalização do Direito Civil significa o ingresso da dignidade da pessoa humana como noção nuclear, tanto do ponto de vista hermenêutico-axiológico, quanto do ponto de vista normativo. É a especialização por excelência da constitucionalização.
Diferente não é o entendimento de Francisco Amaral, para quem o fenômeno aqui analisado simboliza a "crescente importância da vida e da dignidade da pessoa humana, elevadas à categoria de direitos e de princípio fundamental da Constituição" [26].
São sinônimos da personalização: personificação e repersonificação [27]. O efeito é o mesmo: deslocar o homem para o centro do universo jurídico (no caso, no Direito Civil), em seu sentido existencial, afastando (ao menos do centro) o seu patrimônio. Mais importante que o patrimônio do homem é o próprio homem, entendido como ser humano dotado de direitos e protegido pelo ordenamento. Não se trata do homem como ser livre, independente e autônomo, mas enquanto ser social, dotado de uma dignidade blindada pelo Direito.
É possível ainda descrever a personalização como repersonalização, que significa "repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário" [28].
Ora, poder-se-ia pensar que o patrimônio, de tão coadjuvante, seria insignificante a ponto de nem merecer proteção. É um raciocínio equivocado. Explica Fachin que "a subjetividade é sempre definida sem deixar de lado o paradigma patrimonial" [29], ou ainda, segundo Amaral, "a personalização do direito não leva (...) à diminuição de importância da esfera patrimonial individual" [30].
O desafio que se coloca aos civilistas é a capacidade de ver as pessoas em toda sua dimensão ontológica e, através dela, seu patrimônio. Impõe-se a materialização dos sujeitos de direitos, que são mais que apenas titulares de bens. A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é a condição primeira de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais. [31]
Como se fosse uma balança, o patrimônio, antes valorizado, passou a ter menor importância, depois a pessoa humana, antes desvalorizada, ganhou maior importância, opera-se um processo inversamente proporcional. "Despatrimonialização significa, portanto, o outro lado da moeda da personalização do Direito Privado" [32].
A Responsabilidade Civil é exemplo claro deste pensamento. Protege-se qualquer dano de caráter extrapatrimonial, sem, todavia, excluir dano de qualquer caráter patrimonial. É a personalidade humana que vai explicitar o que pode ser um dano extrapatrimonial.
Não se pode deixar de ressaltar que a personalização perpassa por todos os setores do Direito Civil: o sujeito proprietário ou possuidor não tem horizonte individualista, mas é pessoa que se realiza do ponto de vista coletivo, além disso, surge a preocupação com a consagração do patrimônio mínimo [33] de cada indivíduo; o contrato é analisado de acordo com princípios solidaristas ou sociais [34]; surgem cada vez mais novas entidades familiares [35]; por fim (a título exemplificativo), emerge a consagração da função social dos institutos jurídicos [36] – propriedade, contrato e família.
Evidentemente, essas evoluções jurídicas não surgem ao acaso, mas passaram por um progresso histórico e possuem um contexto, que é o Estado Social [37], consagrado pela Constituição de 88. A axiologia do texto constitucional é de Estado Social. Um Estado (e, por conseguinte, um Direito) que consagra a pessoa humana inserida em uma dada sociedade. Consagrar a pessoa humana inserida em uma dada sociedade não significa apartar sociedade e indivíduo, mas realizá-lo. É, ainda, personalização.
Se "todo ordenamento jurídico se acha condicionado historicamente e depende das circunstâncias sociais e econômicas, traduzindo, em grande parte, uma ideologia ou uma concepção do mundo" [38], a concepção do mundo atual, ou seja, da realidade brasileira atual, do ponto de vista jurídico, é o Estado Social que ampara o indivíduo social dotado de dignidade.
Por fim, antes de adentrar especificamente na Responsabilidade Civil, é preciso lembrar que a personalização trouxe a (leia-se, deu impulso à) elaboração – antes mera elucubração doutrinária, hoje realidade inclusive positivada – de uma teorização de direitos concernentes à personalidade humana: os direitos da personalidade.
Personalidade significa o "conjunto de caracteres do próprio indivíduo; consiste na parte intrínseca da pessoa humana". Por conseguinte, "a proteção que se dá a esses bens primeiros do indivíduo (tomados em ótica não-patrimonial), são denominados de direitos de personalidade" [39]. Danos extrapatrimoniais são, pois, ferimentos a direitos de personalidade.
3.2) Personalização da Responsabilidade Civil
É forçoso repensar a Responsabilidade Civil, à luz do personalismo jurídico, aponta, com razão, Dessarego [40].
A máxima satisfação da vítima e a coletivização da Responsabilidade Civil são, como visto, tradução da constitucionalização do Direito Civil no âmbito do Direito dos Danos. Estas são tendências da Responsabilidade Civil, conforme aponta a doutrina. Outra tendência é a ampliação dos danos suscetíveis de reparação [41], resultado, por sua vez, da personalização.
"Em tempos ainda recentes, os danos suscetíveis de reparação eram quase que somente os patrimoniais e individuais. A necessidade sentida pela sociedade de não deixar dano nenhum sem reparação é que mudou as coisas" [42]. Fernando Noronha destaca este dúplice aspecto dos danos, em perspectiva clássica: de caráter patrimonial e individual. Contudo, o surgimento de danos extrapatrimoniais e transindividuais (como os danos ambientais, que recebem cada vez maior importância) afetou bastante a antiga racionalidade.
São os danos extrapatrimoniais que melhor expressam a personalização da Responsabilidade Civil. A aparição do dano à pessoa, explica Iturraspe, é "un avance positivo y remarcable en la vida del Derecho" [43]. O ingresso no tema demanda estudo na teoria dos direitos da personalidade.
Para alguns, adeptos da chamada teoria monista [44], existe uma cláusula geral de personalidade, consubstanciada na dignidade da pessoa humana, que garante a proteção da pessoa. Prega, deste modo, a atipicidade dos direitos da personalidade. Outros, todavia, adotam a teoria pluralista [45], entendendo que existe um rol de direitos da personalidade. Por fim, existe o entendimento – a nosso ver, mais parcimonioso – misto: há um direito geral de personalidade, cuja base é a dignidade da pessoa humana, mas também direitos especiais da personalidade.
Temos, assim, um direito geral da personalidade, que a considera um bem objeto da tutela jurídica geral, e defende a inviolabilidade da pessoa humana, nos seus aspectos físico, moral e intelectual, e temos direitos especiais, correspondentes a esses aspectos parciais da personalidade. [46]
Significa, em resumo, que qualquer direito personalístico é protegido, não importando qual a teoria adotada [47]. Amaral explica que "direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual" [48]. Se os direitos da personalidade correspondem a um tripé, três integridades (física, moral e intelectual), os danos extrapatrimoniais são de três espécies. Explica-se.
A doutrina majoritária fala apenas em dano moral, como gênero. É equivocado: mais adequado é afirmar que gênero é o dano extrapatrimonial, que possui três espécies. A primeira é o dano estético, expressão máxima do dano à integridade física [49]. A segunda é o dano moral, entendido em sentido estrito, como ofensa à moral e à honra do indivíduo [50]. Por fim, há o dano intelectual, que é um ferimento à integridade psíquica ou a direito autoral.
Em outras palavras, os direitos da personalidade dividem-se em três facetas, cada uma delas, havendo ofensa, representam um tipo de dano extrapatrimonial (ou mais, a depender da atividade danosa). São, pois, dois gêneros de dano: dano patrimonial – abrangendo danos emergentes e lucros cessantes (assentados na doutrina) – e dano extrapatrimonial – incluindo dano estético, dano moral e dano intelectual. Mais uma vez, para evitar incorrer em fuga ao tema, não será oportuno verticalizar (ao menos neste texto) estes relevantes temas.
Inquestionável, pois, a ampliação do leque de possibilidades de danos reparáveis. Um marco importante é a Súmula nº 387 do STJ, que possibilita a cumulação dos danos estético e moral. Ambos são danos extrapatrimoniais. Não existe, deste modo, apenas o dano moral.
O surgimento de novos danos extrapatrimoniais é a tradução, por fim, da personalização da Responsabilidade Civil. Protege-se a pessoa de qualquer dano que possa sofrer em sua personalidade.