4 GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO E DIREITO PENAL
A utilização dos princípios da bioética – que é um "conhecimento complexo de natureza pragmática" [15] –, quais sejam o da autonomia, da beneficência, da não-maleficência e da justiça, não tem sido suficiente para equacionar todos os problemas suscitados ao longo do tempo, em face das complexas relações que têm derivado dos novos paradigmas.
Até então, tem-se procurado opor à utilização dos recursos biotecnológicos os costumes morais de cada sociedade considerada em si mesma, como realidade viva que é. Assim, vem-se recorrendo às mais variadas formas de lidar com os conflitos surgidos, em atenção à pluralidade de previsões morais encontradiças em cada contexto sócio-cultural. Refletindo sobre esse aspecto, André Soares escreve:
Para tomar tais decisões, a bioética procede analisando, em uma determinada realidade, a complexidade micro e macrossocial, micro e macroeconômica e a repercussão de suas decisões no interior de uma sociedade com seu sistema de valores. [16]
Nada obstante as dificuldades com que se deparam as sociedades na disciplina dos conflitos oriundos da sua adesão às novas tecnologias, o direito, enquanto instância de normatização e regulação de controvérsias, não deve permanecer à margem do problema. Aliás, a esse respeito, vejamos o que afirma Maria Auxiliadora Minahim:
O direito deve, porém, na medida do possível, apresentar-se com abertura suficiente para atender ao pluralismo moral, realizando o princípio da tolerância e respeito à diversidade, incentivado nas sociedades ocidentais contemporâneas. Esta, porém, é uma tarefa delicada, em se tratando de temas tão impregnados de crenças, religiosidade e valores distintos. [17]
Essa abertura se dá principalmente com uma mudança de foco da normatização jurídica, pois o direito deve, a partir dessas novas necessidades, centrar-se cada vez mais no ente humano enquanto sujeito de direito, que pretende ver seus valores respeitados e protegidos para além de qualquer tipo de moralidade ou de crença. [18]
O biodireito possui a tarefa melindrosa de estender a longa manus do Estado a essa nova e desafiadora instância de relações sociais. Melindrosa porque, ao mesmo tempo em que do direito se exige o máximo de precisão e objetividade, buscando observar e regular os fenômenos com o maior acerto possível, esse mesmo direito não pode simplesmente calar-se ou ignorar os novos acontecimentos, verdadeiros achados sociais que se caracterizam por traços de incerteza e instabilidades e que oferecem risco à sadia convivência humana.
Cabe ao direito abarcar, o mais que possível, o conjunto dessas expectativas sociais, através dos comandos abstratos que encerram suas normas."Ocorre que é difícil", assevera Minahim, "alcançar e manter uma convergência de valores sobre certas matérias em um contexto de conflito e diversidade, porque o próprio antagonismo é estimulado nas sociedades democráticas". [19]
Na disciplina dos fenômenos da bioética, torna-se indispensável a criação de "espaços jurídicos" para a convivência da diversidade, em atenção à multiplicidade de crenças, costumes e expectativas que alimentam a vida dos indivíduos. Deve-se pugnar pela tolerância e aceitação das diferenças, que são reclamos do pluralismo em que a democracia nos lança.
O direito brasileiro tem estado à margem dessa preocupação. O vazio legislativo em torno da bioética é lamentável, por conservar um distanciamento pernicioso da realidade. No que toca à RMA e, especialmente, à gestação por substituição, a ausência de parâmetros para solução de conflitos é ainda mais gritante, por tocar diretamente no cotidiano dos indivíduos, lidando com valores delicados, como a vida, a dignidade, a família e o direito à procriação.
Contudo, apesar da urgência em regular os novos conflitos, tal regulamentação não deve ser feita de maneira irresponsável, com legislações que contenham prescrições infelizes e abordagens no mínimo inadequadas do problema. Não se pode pretender resolver a nossa defasagem legislativa com leis notadamente insossas. Sobre isso, pronuncia-se Minahim:
Podem ser identificadas, pelo menos, três causas que contribuem para a defasagem entre o fato e a norma na matéria em apreço: as incertezas e a provisoriedade dos achados científicos, assim como a fluidez da ética contemporânea e a pluralidade de expectativas dos diversos segmentos sociais. Mesmo admitindo que o sistema jurídico é incompleto, provisório, e não definitivo, porque a vida é um processo constante de mudanças, é preciso encontrar um ponto de convergência, a partir de princípios comuns. [20]
A convocação do direito penal para, através do seu caráter coercitivo e tutelar de bens jurídicos relevantes para a convivência humana, promover a proteção dos indivíduos contra as lesões e as ameaças a direitos surgidas do emprego dos fenômenos da biotecnologia, vem se mostrando como uma necessidade e, ao mesmo tempo, como uma temeridade.
Ante a instabilidade das relações, dos conceitos e dos reflexos oriundos da utilização da biotecnologia, o direito penal se vê ao mesmo tempo acuado e requisitado a se manifestar: na primeira hipótese, em vista da fluidez que, mais nele do que em qualquer outro ramo do direito, não pode servir de fundamento a normas e regras, posto que a sua efetiva atuação é e sempre será marcada pela afetação e restrição de bens e garantias fundamentais; na segunda, porque essas mesmas instabilidades podem trazer, em si mesmas, lesões e ameaças a bens e garantias fundamentais, de natureza individual, difusa e supra-individual, que interessa tutelar e manter ao abrigo das incertezas. É que o direito penal vai mergulhando "nas turbulentas águas do risco" [21], podendo ver afetadas suas matrizes e, principalmente, a noção de bem jurídico-penal e necessária proteção. Como conseqüência, "dar-se-ia uma expansão das leis simbólicas, com o recurso abusivo à criminalização de condutas de perigo abstrato, às normas penais em branco e à criação de bens jurídicos destituídos de substancialidade." [22] Essas são as condições da sociedade de risco em que se vive, atualmente, que faz com que o direito penal seja, cada vez mais, um direito do perigo em si mesmo.
Nesse sentido, Ulrich Beck afirma que a produção da nossa sociedade se torna cada vez mais associada à produção de riscos, sendo, a tecnologia, a principal fonte de fabricação dessas incertezas.Afirma Beck:
[...] a ganância do poder do progresso técnico-econômico vê-se eclipsada cada vez mais pela produção de riscos. (...) No centro figuram riscos e conseqüências da modernização que se plasmam em ameaças irreversíveis à vida das plantas, dos animais e dos seres humanos. Ao contrário dos riscos empresariais e profissionais do século XIX e da primeira metade do século XX, estes riscos já não se limitam a lugares e grupos, mas contêm uma tendência à globalização que abarca a produção e a reprodução e não respeita as fronteiras dos Estados nacionais, com a qual surgem ameaças globais que neste sentido são supranacionais e não específicas de uma classe, possuindo dinâmica social e políticas novas. [23]
Vai-se esvaziando o conceito de bens jurídicos, que deixam de expressar as necessidades da sociedade frente à proteção devida do Estado para significarem, "cada vez mais, bens produzidos pelo Estado, no que se refere às infra-estruturas, aos complexos organizativos e às funções relacionadas à atividade do Estado e das instituições públicas". [24]
É com base nessa realidade que Wolter introduz, no plano jurídico-penal, a ideia de "direito penal do risco", de caráter preventivo e simbólico, que tende a fracassar, dentre outros motivos, por promover a negação do Estado de direito, do direito penal liberal, da autoridade do direito e do destinatário da norma [25] e por causar um "mero efeito simbólico na opinião pública, um impacto psicossocial, tranqüilizador do cidadão". [26] Nesse contexto, a noção de bem jurídico tende a perder sua substância material, havendo quem defenda sua eliminação.
Por conta dessas discussões, e para o melhor enfrentamento de toda essa problemática, três posições podem ser pensadas quanto às funções e o alcance do direito penal face à nova sociedade de risco. Num primeiro grupo, propõe-se o realinhamento e a expansão da dogmática penal, buscando-se fornecer instrumentos adequados para regulação dos problemas da biotecnologia, mas sem que, com isso, se perca de vista a conservação de certos princípios garantísticos, como o da intervenção mínima do direito penal, sobremodo em tudo o que respeita aos direitos humanos ditos fundamentais. Implicaria na relativização de alguns princípios e na admissão de um processo criminalizador focado em crimes de perigo concreto e abstrato.
Em outro ponto, agrupam-se os defensores da completa reformulação e expansão do direito penal, para que possa facear os riscos surgidos com a biotecnologia, assegurando-se sua sobrevivência de maneira compatível com os problemas da pós-modernidade. Dotar-se-ia, na visão destes, o direito penal, de instrumentos capazes de proteger as gerações futuras, embora com abandono dos princípios da idade moderna que inda hoje o norteiam.
Por último, um terceiro grupo pugna pelo fechamento do direito penal em si mesmo, num núcleo básico composto de bens individuais, conservando suas garantias clássicas. Entendem que o direito penal não deve buscar expandir-se com prejuízo de sua forma e identidade, pois as exigências de flexibilização contribuiriam para sua "funcionalização" e transformação em um mero instrumento de pacificação, usado para aplacar os receios das coletividades e para servir aos mais diferentes propósitos, democráticos ou não.
Nada obstante, a opção pela tutela de bens jurídico-penalmente relevantes é o melhor caminho a ser seguido pelo direito penal, com a possibilidade de adequá-lo, dentro de certos limites e mediante um repensar de conceitos que não importe em sua destruição, aos reclamos que o emprego das modernas tecnologias tem suscitado. Tais são o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à família e à procriação, este devendo ser igualmente tratado como fundamental. Somente assim, qualquer tentativa de criminalizar condutas que girem no seu entorno se justifica, já que a intervenção penal recai sobre outro bem constitucionalmente tutelado – o direito à liberdade. É o que diz Yuri Carneiro Coelho:
(...) à medida que se afeta de forma direta o valor liberdade, restringindo-o através da aplicação da sanção criminal, em qualquer de suas modalidades, está-se limitando o âmbito de concretização deste valor, representativo de um princípio de natureza constitucional, e que, portanto, necessitaria, para sua relativização, que se estivesse a proteger outro valor fundamental, de natureza constitucional, seja expresso ou implícito. [27]
Mas... com que intensidade e em que situações a prática da gestação sub-rogada afetaria aqueles bens e valores constitucionais supra-mencionados?
Nas suas formas homóloga e "uni-heteróloga" gratuitas, atendidas as condições de parentalidade da mãe portadora, o anonimato da doação do gameta e a necessidade médica do recurso, não há qualquer afetação a bens jurídicos, por não revelar ofensa à da dignidade da pessoa humana, não atingir a vida da criança, trazendo-lhe prejuízos e por haver plena concretização do direito constitucional à procriação, que não encontra limites dentro dos meios reprodutivos aceitos e não proibidos pelo direito.
Na forma duplamente heteróloga, ainda que gratuita, a gestação sub-rogada deve ser repelida. Ainda que a mãe portadora nada receba em troca, por não haver qualquer participação do casal manifestante da vontade procriacional com seu material genético, o emprego de todos os recursos da técnica pode muito bem caracterizar real "compra" de bebê, o que atinge a dignidade da pessoa humana e a indisponibilidade do bem vida.
Quanto à gestação sub-rogada a título oneroso, em qualquer modalidade, compreende-se que não atende ao melhor interesse da criança por nascer, implicando em graves prejuízos para sua vida, ainda que – e principalmente porque – tais lesões só possam ser verificadas a posteriori, com o seu desenvolvimento, podendo afetar sua vida psicológica dados os danos causados durante o período da sua formação intra-uterina.
Outras condutas associadas à gestação sub-rogada e dela decorrentes merecem ser verificadas. Tais são: a recusa da mãe portadora em entregar a criança; a recusa do casal em receber a criança havida no processo; as condutas praticadas pela mãe portadora, durante a gestação, que podem implicar em graves danos à formação do bebê ou que podem predispô-lo a certas doenças, no futuro.
4.1 ILICITUDE PENAL DAS POSSIBILIDADES
Já se disse que nenhuma lei existe, no Brasil, que trate do tema; há, no máximo, projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional que tendem a não ser aprovados, caso se siga o voto do deputado relator. Dentre os aludidos projetos, apenas um tipifica condutas relacionadas à gestação sub-rogada, e o faz condenando a própria prática.
Outra possibilidade tentada amiúde é a de enquadramento da conduta de quem manifesta a vontade procriacional e tem, como seu, filho gestado por outrem, no artigo 242 do código penal, que trata do parto suposto. Eis a dicção do dispositivo:
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Discute-se sobre a aplicação da primeira figura desse dispositivo à gestação sub-rogada, o que redundaria em proibir a técnica. Este entendimento, contudo, não pode prevalecer, tendo em vista que ao se registrar a criança nascida por gestação por substituição, não se está lesando o bem jurídico tutelado pelo tipo, que é o estado de filiação [28]. Com efeito, a criança está sendo registrada em nome de quem possui os direitos de filiação, que não é a mãe portadora. Se não há lesão a bem jurídico-penalmente relevante, não há qualquer crime.
4.1.1 Gestação por substituição com fecundação duplamente heteróloga
A prática de gestação sub-rogada duplamente heteróloga deve ser considerada como crime. Percebe-se claramente a afetação do bem jurídico vida da criança por nascer, exposta a condições degradantes de convivência, sujeita a uma gestação por pessoa destituída de sentimentos humanitários – quando onerosa – e por ter sido concebida como uma verdadeira encomenda, a ser entregue ao casal que a desejou. Aqui, verifica-se verdadeira coisificação do bebê que, não tendo vínculo genético com pelo menos um membro do casal, vê-se transformado em mero objeto de desejo e comércio.
A tutela penal da vida do bebê na situação em apreço obedece aos mesmos cuidados que o legislador teve ao estatuir, na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, a tipificação da seguinte conduta, nesses termos:
Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:
Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.
Percebe-se que o tipo penal supra-citado tem aplicação aos casos de gestação sub-rogada duplamente heteróloga a título gratuito, por haver a efetiva entrega ou promessa de entrega de filho (entendido como o fruto da gestação), mediante pagamento ou recompensa. A forma gratuita, contudo, estaria a descoberto, não sendo abrangida pela norma.
4.1.2 Gestação por substituição a título oneroso
Se a prática anterior merece tipificação penal, com muito mais razão a gestação sub-rogada a título oneroso, mesmo que homóloga ou "uni-heteróloga". A criança por nascer não pode ser apenas desejada e conter o material fecundante de pelo menos um dos seus futuros pais – ela precisa ser gestada por pessoa idônea, que seja inclinada aos sentimentos maternais e que se preste à sub-rogação da gestação por sentimento altruísta, guardando vínculos afetivos com um dos membros do casal e disponibilizando-se a cooperar com a realização deste sonho, e não para o recebimento de valores por um serviço prestado. Entende-se que essa posição é a que atende ao maior interesse da criança, favorecendo-lhe o meio mais propício para o seu bom desenvolvimento.
4.1.3 Recusa em entregar ou receber a criança
E quando a mãe portadora se recusar a entregar a criança, fruto da gestação sub-rogada, haveria crime em sua conduta?
Embora se trate de uma ação atentatória tanto ao direito de filiação da criança, quanto ao direito à paternidade e à maternidade dos futuros pais, não há que se falar em crime. É compreensível que a mãe portadora vincule-se de tal forma à criança que não queira entregá-la a quem de direito. Pensar diferente seria deslegitimar a própria prática, já que, em sendo gratuita, a gestação sub-rogada é aceita pela portadora que se compadece da dificuldade do casal e consente, imbuída de sentimento humanitário e maternal, a colaborar no processo. Além disso, é possível que a recusa resulte de uma mera alteração temporária de ânimo, em virtude do estado puerperal, sob cuja influência a mulher se vê modificada mesmo em suas características de personalidade, o que pode levá-la até ao infanticídio, previsto pelo CPB. Recusando-se a entregar a criança, a mãe portadora deve ser instada judicialmente a cumprir a aquilo com que se comprometera, sem que lhe seja imputada prática de crime.
Outro se dá no caso em que o casal manifestante da vontade procriacional se recuse a receber a criança. Sendo os responsáveis legais pela criança, ou seja, os detentores do poder familiar, não lhes cabe simplesmente renunciar a esse direito/dever por ato de mera vontade, pois somente mediante decisão judicial qualquer pessoa pode ser destituída do poder familiar. A ninguém compete, sob quaisquer alegações, recusar-se ao exercício de seu poder familiar, especialmente no que toca à gestação sub-rogada, um processo que é realizado mediante manifestação de vontade do casal impedido de procriar pelas vias naturais.
Compreende-se que, diante do nascimento de um bebê portador de anomalia física ou mental, o casal possa querer recusar a criança. Nesse caso, sendo que a mãe portadora compromete-se com a criança até o seu nascimento, ficaria o bebê sem pai e mãe? Tal absurdo não pode ser aceito, sequer convalidado juridicamente, e quem busca o procedimento da gestação sub-rogada para a realização do sonho da paternidade/maternidade tem o dever de acolher a criança havida desta forma, em quaisquer condições.
Recusar-se a receber a criança que se buscou ter como filho mediante gestação sub-rogada deve ser considerado como crime, podendo, até, configurar abandono de incapaz.
4.1.4 Condutas nocivas à saúde do feto
A mãe portadora é a mulher que, sendo parente até o segundo grau de um dos membros do casal ou, na ausência de parente em condições aptas, pessoa de convívio fraterno que se compromete a colaborar no processo, entregando, ao final da gestação, a criança aos seus pais de direito.
Nessas condições, entende-se que a mãe portadora, sob cujos cuidados irá se desenvolver o feto, deve guardar toda atenção possível para garantir esse bom desenvolvimento, devendo-se furtar, durante a gestação, a toda prática nociva a esse fim.
Pode acontecer, contudo, que esses cuidados não sejam observados. A mãe portadora, por exemplo, pode expor-se a drogas de todo gênero, como alcoólicos e outras, expondo a saúde do feto a grave perigo, mediato ou imediato. Pode, também, expor-se a perigos ou envolver-se em atividades que resultem no abortamento espontâneo da criança, visto como o provocado já é penalmente previsto. Aqui, qual deve ser a ingerência do direito penal?
A quebra do dever de cuidado da mãe portadora na gestação sub-rogada, expondo a perigo a saúde do feto ou mesmo concorrendo para o seu abortamento espontâneo deve ser tida como prática criminosa, merecendo a sanção penal. O direito não pode tolerar essa negligência, que faz parte da própria conduta lesiva, posto que o zelo pelo nascituro deve ser uma das principais preocupações de toda gestante, especialmente daquela que estiver carregando consigo, em gestação sub-rogada, um filho alheio.