3 Os sistemas do conhecimento e consumação do ato: Estatutos Funcionais da União e dos Estados-membros brasileiros
No âmbito da legislação do pessoal estatutário da União e de parcela considerável dos entes estatais brasileiros, defender-se a contagem do prazo "prescricional" da infração administrativo-disciplinar continuada a partir da data em que cessou o ilícito continuado esbarra em normas legais que abraçam o sistema da data do conhecimento do fato (dies scientiae) [32], a exemplo do art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o Estatuto dos Servidores Públicos da União ("O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido." [33]), excetuada a sua aplicação, pelo segmento majoritário das legislações estatutárias brasileiras que o adotam [34], quando se trata de infração administrativo-disciplinar com repercussão na esfera penal (caso o tipo do ilícito administrativo-disciplinar corresponda a tipo penal — nesse caso, o ilícito constitui infração disciplinar e, ao mesmo tempo, crime), circunstância em que se aplica o art. 111, inciso I, do Código Penal [35] (redação alterada pelo art. 1º da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984), segundo o qual a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. Ilustrativo, nesse sentido, o art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 ("Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime").
A maioria dos Estatutos Funcionais dos Estados brasileiros que acolhe o sistema do dies scientiae estabelece, ad exemplum do recordado Estatuto dos Servidores Públicos da União (art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/1990 [36]), a contagem do prazo "prescricional" a partir do dia no qual o fato se tornou conhecido, sem especificar se tal ciência diz respeito à tomada de conhecimento pela Administração Pública em geral (vista como um todo), pelo superior hierárquico do possível autor da infração disciplinar ou pela autoridade administrativa incumbida de processar e julgar, na esfera disciplinar, tal servidor público:
(a) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Mato Grosso (art. 169, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de outubro de 1990: "O prazo de prescrição começa da data em que o fato ou transgressão se tornou conhecido." [37])
(b) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (art. 163, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 13, de 03 de janeiro de 1994): "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido." [38]
(c) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Alagoas (art. 144, § 1°, da Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991): "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecimento." [39]
(d) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Norte (art. 153, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 122, de 30 de junho de 1994): "O prazo de prescrição começa a ocorrer da data em que o fato se tornou conhecido." [40]
(e) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Amapá (art. 158, § 1°, da Lei Estadual n. 0066, de 03 de maio de 1993): "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tomou conhecido." [41]
(f) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Acre (art. 193, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993): "O prazo de prescrição começa a contar da data em que o fato se tornou conhecido." [42]
(g) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Pará (art. 198, § 1°, da Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994): "O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido." [43]
Relativamente ao Distrito Federal, invoca-se o disposto no referido art. 142, § 1.º, da Lei n. 8.112/1990, enquanto se aguarda o advento do Estatuto dos Servidores Públicos Distritais. (Alvissareiro, nesse sentido, o acórdão do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao julgar, em 15 de junho de 2010 e de forma unânime, procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1 — ADI por omissão, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do DF e sob a relatoria do Desembargador Dácio Vieira —, e determinar que, no prazo de 60 dias, a Chefia do Poder Executivo Distrital enviasse à Câmara Legislativa do DF o anteprojeto de lei complementar a estabelecer o regime dos servidores públicos do Distrito Federal [44]. O art. 34 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal estatuíra o prazo de 90 dias para que o Governador do DF assim procedesse, contados da promulgação da Lei Orgânica, ocorrida em 8 de junho de 1993 [45].)
De forma minoritária, encontram-se nas legislações estatutárias dos Estados-membros brasileiros variantes menos genéricas do modelo do sistema da data do conhecimento do fato (sistema, recorde-se, agasalhado, na esfera federal, pelo pluricitado art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/1990):
(a) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Amazonas (art. 169, caput, da Lei Estadual n. 1.762 de 14 de novembro de 1986) faz alusão à ciência do ilícito pela autoridade, sem, contudo, dilucidar se é a autoridade, do ponto de vista hierárquico, imediatamente superior ao servidor em questão ou se, em verdade, refere-se o texto legislativo à autoridade competente para processá-lo na via disciplinar: "A prescrição começa a contar da data em que a autoridade tomar conhecimento da existência da falta." [46]
(b) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985) acolhe o sistema do dies scientiae, reportando-se, como marco inicial, ao "dia em que o ilícito se tornou conhecido de [sic] autoridade competente para agir" [47] (art. 150, § 1°, alínea a), salvo — destaque-se — no caso dos "ilícitos permanentes ou continuados" [48], circunstância na qual "prescreve" a contagem "do dia em que cessar a permanência ou a continuação" (art. 150, § 1°, alínea b) [49] — disposição que se assemelha ao art. 111, inciso III, do CP (conforme redação esculpida pelo art. 1º da Lei n. 7.209/1984), a preconizar que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr, nos crimes permanentes [50], do dia em que cessou a permanência.
(c) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul (art. 197, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro de 1994, de acordo com a redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar Estadual n. 11.928, de 13 de junho de 2003), ao esposar o sistema do dies scientiae, refere-se à ciência fatual pelo superior hierárquico: "O prazo de prescrição começa a fluir a partir da data do conhecimento do fato, por superior hierárquico." [51]
Consiste em aspecto criticável da legislação do pessoal estatutário de tais entes político-administrativos brasileiros, uma vez que o sistema do dies scientiae potencializa a possibilidade de tensão entre o princípio da legalidade [52], consubstanciado no dever-poder [53] punitivo-disciplinar estatal, e o princípio da segurança jurídica, que veda a ausência de prazo indeterminado para o exercício de atos que tenham o condão de afetar interesses, direitos e bens jurídicos alheios [54].
O interesse público de apurar a responsabilidade administrativa e aplicar a sanção administrativa cabível não deve se sobrepor ao interesse público de evitar lapso temporal indefinido para a Administração Pública deflagrar o devido processo administrativo sancionador ou disciplinar.
Pondera Elody Nassar:
A "ciência do fato pela autoridade", em princípio, pode dar-se a qualquer tempo e a Administração ainda tem a prerrogativa de elidir a prescrição pela abertura do processo administrativo, que fixa novo prazo para a contagem do prazo prescricional. [55]
Nessa toada, salienta Mauro Roberto Gomes de Mattos:
O direito não pode servir como eternização de uma futura punição disciplinar, capaz de ser manejada quando a Administração Pública se dignar a afirmar que tomou conhecimento de um fato após o transcurso do tempo. O ius puniendi não é absoluto e eterno, ele se sujeita à regra da segurança jurídica e do princípio da razoabilidade, dentre outros, exatamente para possibilitar a paz coletiva, afastando a ideia de um processo perpétuo. [56]
Constata Renato Luiz Mello Varoto:
[...] em número expressivo, os ilícitos administrativos estão marcados pela continuidade e [pel]a permanência. E, portanto, desconhecer tal realidade é, de certa forma, premiar o servidor que venha a revelar maior habilidade e astúcia na prática do ilícito, encobrindo, às vezes por longo tempo, a prática condenável. [57]
Já o art. 301 do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Paraná (Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970) não esclarece que sistema adota, salvo no caso de infração disciplinar/crime, caso em que aplica a legislação penal ("A falta também prevista na lei penal corno crime, prescreve juntamente com este" — parágrafo único do mesmo artigo) [58]. Ante tal peculiaridade do Estatuto Funcional paranaense, afigura-se pertinente a ponderação de Caio Tácito (lançada em face de igual silêncio, em que incorreu o revogado art. 213 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952 [59], o pretérito Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União):
Dois são os sistemas que orientam o cômputo da prescrição: o do momento da consumação do ato, ou o de seu conhecimento. Não adotou, objetivamente, a norma estatutária, uma ou outra dessas fórmulas, deferindo, assim, ao poder regulamentar ou, em sua ausência, à jurisprudência administrativa a adoção do critério mais adequado à finalidade do instituto. [60] (grifo nosso)
Por outro lado, em extremo oposto ao polo em que se encontram os Estatutos Funcionais mato-grossense, piauiense, alagoano, potiguar, amapaense, acreano, paraense, amazonense, catarinense e gaúcho, situam-se os Estatutos dos Servidores Públicos dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Sergipe, Pernambuco e Ceará adotam o sistema da consumação do ato, ao principiarem a contagem da "prescrição" disciplinar a partir da data do fato punível:
(a) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio de Janeiro (art. 57, § 2°, do Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho de 1975: "O curso da prescrição começa a fluir da data do evento punível disciplinarmente e interrompe-se pela abertura de inquérito administrativo." [61])
(b) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo (art. 157, § 2°, da Lei Complementar Estadual n. 46, de 31 de janeiro de 1994: "Em se tratando de evento punível, o curso da prescrição começa a fluir da data do referido evento e interrompe-se pela abertura da sindicância ou do processo administrativo-disciplinar." [62])
(c) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Goiás (art. 322, § 1°, da Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988, conforme a redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n.° 14.678, de 12 de janeiro de 2004): "A contagem do prazo prescricional tem início a partir da data da prática da transgressão e regula-se pela maior sanção em abstrato prevista para a infração cometida, mesmo que a pena efetivamente aplicada tenha sido reduzida, inclusive na hipótese de exclusão da multa." [63])
(d) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Mato Grosso do Sul (art. 244, § 2°, da Lei Complementar Estadual n. 2, de 18 de janeiro de 1980: "O curso da prescrição começa a fluir da data do evento punível disciplinarmente e se interrompe pela abertura da sindicância ou com a instauração do processo administrativo disciplinar.." [64])
(e) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Sergipe (art. 269, § 2°, da Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977: "O curso da prescrição é contado a partir do dia da ocorrência da falta, interrompendo-se com a abertura da sindicância ou do inquérito administrativo, quando for o caso." [65])
(f) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Pernambuco (art. 209, § 2°, da Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968: "O curso da prescrição começa a fluir da data do fato punível disciplinarmente e se interrompe pelo ato que determinar a instauração do inquérito administrativo." [66])
(g) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Ceará (art. 182, caput, da Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974): "O direito ao exercício do poder disciplinar prescreve passados cinco anos da data em que o ilícito tiver ocorrido.") (Exceção para a infração de abandono de cargo: "São imprescritíveis o ilícito de abandono de cargo e a respectiva sanção" — art. 182, parágrafo único.) [67]
Os Estatutos Funcionais de Tocantins, Maranhão e São Paulo lançam mão de fórmulas próprias:
(a) O Estatuto dos Servidores Públicos de Tocantins (art. 165, § 1º, da Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007) condiciona a contagem da "prescrição" disciplinar a partir da data do fato punível à presença de fato punível notório: "O prazo de prescrição começa a correr da data da prática do ato, quando notório." [68]
(b) O Estatuto dos Servidores Públicos do Maranhão (art. 233, § 1º, da Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994) adota sistema misto: "O prazo de prescrição começa a fluir da data em que foi praticado o ato, ou do seu conhecimento pela administração." [69]
(c) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo (art. 261, § 1º, ns. 1 e 2, da Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968) se assemelha ao modelo encampado pelo Direito basco, peruano, mexicano e português:
Art. 261 – [...]
[...]
§ 1º -- A prescrição começa a correr:
1 – do dia em que a falta for cometida;
2 – do dia em que tenha cessado a continuação ou a permanência, nas faltas continuadas ou permanentes. [Redação dada pelo art. 1°, III da Lei Complementar n. 942, de 6 de junho de 2003.] [70] (grifo nosso)