1 INTRODUÇÃO
O ordenamento jurídico no Brasil vive em constantes mudanças devido a incessante máquina legiferante. Todos os dias nos deparamos com um alguma inovação legislativa, ou mesmo uma emenda constitucional, recheada de sentimentos políticos, ou proveniente de muita luta dos cidadãos por dias melhores.
No Direito Previdenciário não poderia ser diferente. Uma das grandes inovações ocorreu em meados de 1998, em que o Poder Constituinte Derivado, através da Emenda Constitucional nº 20, modificou as regras para a aposentadoria, e trouxe insegurança jurídica a milhares de brasileiros, que temiam o desemprego em idade avançada, a aposentadoria tardia, e a redução considerável de seu poder aquisitivo, no momento que mais precisariam estar amparados pelo Estado.
Diante deste cenário, anos depois pode-se verificar um numero imenso de ações judiciais que possuíam como objetivo principal reduzir as injustiças que esta ementa havia trazido a diversos brasileiros, apesar das regras de transição serem supostamente justas e equânimes.
Neste momento, surge hoje é conhecido como Desaposentação, instituto que visa reduzir os impactos negativos na vida de uma parcela dos aposentados, fazendo com que os mesmos possam utilizar contribuições previdenciárias posteriores a primeira aposentadoria, para provimento de nova jubilação, que traga melhoria do poder aquisitivo, com a conseqüente melhores condições de vida a estes cidadãos, o que será explano de forma sistemática neste trabalho.
2 DESAPOSENTAÇÃO
2.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS
Estávamos em 1995, o presidente eleito Fernando Henrique Cardoso anuncia seu plano de governo, e criava o projeto de emenda constitucional nº 173, o qual geraria profundas mudanças no aparelho do Estado brasileiro, tratando os direitos sociais como privilégios e barreira para o desenvolvimento da economia, flexibilizava a legislação trabalhista, diminuía os gastos públicos, desestatizava serviços públicos, abria o mercado para investimentos transacionais, desregulamentando a economia, entre outras mudanças que causaram com a sua efetivação, instabilidade e insegurança na população brasileira.
Segundo este novo modelo, a crise econômica seria fruto dos imensos gastos sociais, entre eles, por óbvio, a previdência social.
Neste período, pessoas que faltavam pouco tempo para conseguirem se aposentar, temiam pelas imensas reformas anunciadas, e se preocupavam, com o que, à época, era o maior medo desta parcela da população: o desemprego em idade avançada.
Assim, em caso das mudanças se concretizarem, a flexibilização da legislação trabalhista, poderia causa muito desemprego, e com a idade avançada de boa parcela dos trabalhadores brasileiros, temiam que tais mudanças pudessem retirá-los de forma definitiva do mercado de trabalho, e sem poderem se aposentar nos moldes anteriores, adentrassem a zona da fome e da miserabilidade, que já assolava o Brasil de 1995.
Enquanto isso, o governo FHC justificava suas modificações na estrutura governamental, como essenciais para um país mais competitivo, sem supostamente abandonar o lado social, no entanto o que se enxergava era a valorização exacerbada do setor privado.
Todas estas medidas absurdas fizeram com que aumentasse a concorrência entre as instituições privadas pelos recursos públicos, transformando serviços sociais em mercadorias, e os sujeitos passam de cidadãos a consumidores.
Com todas estas reformas, a Previdência Social não poderia deixar de ser modificada, mesmo porque, era considerado um grave problema nacional. Assim, segundo os "conselhos" do FMI e do Banco Mundial a época, a previdência deveria passar por uma reforma estrutural de maneira que liberasse o Estado de encargos, restringindo o acesso a benefícios como a aposentadoria e as pensões, e fortalecesse o mercado dos seguros privados e de previdência complementar, sendo no final de 1995, enviada ao Congresso Nacional uma proposta de emenda constitucional para reforma das previdências pública e privada.
O temor pela extinção da aposentadoria pública, pela diminuição dos benefícios no futuro, e pelo medo de não conseguir sustentarem suas famílias, fez com que durante os anos de 1996 a 1998 existissem o maior número de pessoas se aposentando proporcionalmente ao tempo de serviço existente, como forma de tentar manter alguma renda, antes da instituição da reforma.
Ao que tudo indicava a época, a reforma seria plenamente aceita, pois havia um cenário imensamente favorável, qual seja: eleição do presidente em primeiro turno, o êxito do Plano Real, que permitiu inicialmente um aumento significativo do consumo aliado a estabilidade de preços, que há muitos anos não existia, conferindo assim grande legitimidade e autoconfiança ao governo, e por fim, a inexistência de qualquer constrangimento eleitoral que inibisse o apoio de parlamentares a propostas frontalmente impopulares como esta.
O temor que assolava a vida dos trabalhadores naquele momento, somente aumentava, pois possuía todos os agravantes em caso de ser implementada a reforma.
A parcela da população que mais sentiu este temor, são hoje os trabalhadores que lutam pela desaposentação, quais sejam, pessoas que aquela época não estavam em idade/ tempo completa de se aposentar, mas que esta idade já considerada avançada pelo mercado, poderia trazer consigo o desemprego frente a juventude mais qualificada e posta a salários baixos.
Portanto, não houve alternativa a estes trabalhadores, do que se aposentarem proporcionalmente, espécie de aposentadoria ainda existente na época, na tentativa de manterem um mínimo de poder aquisitivo, para em caso de desemprego involuntário, poderem socorrer-se da aposentadoria, mesmo que proporcionalmente.
Finalmente, quando o texto definitivo da reforma foi aprovado (Emenda Constitucional nº 20 de 15/12/1998), após exatos três anos e dez meses de tramitação, significou, para alegria dos brasileiros, uma perda para o governo FHC, que não conseguiu transformar a previdência em um seguro privado, não suprimiu o teto de 10 salários mínimos da previdência, mas apesar destas vitórias, trouxe ainda, como grande alteração, a extinção da aposentadoria por tempo de serviço, e a instituição da aposentadoria por tempo de contribuição, fazendo com que a aposentadoria proporcional deixasse de existir.
Assim a reforma da previdência instituída aquela época, desconstitucionalizou os critérios que serviam de base de cálculo para as aposentadorias, criando em 1999 o fator previdenciário, objetivando suposta melhoria, com a proporcionalidade e a razoabilidade na instituição de benefícios, acabando por causar sérias injustiças àquelas pessoas que lutaram toda uma vida para conseguirem melhorar seu poder aquisitivo.
O período de referência passou a abranger todo o espaço de tempo da contribuição previdenciária, o que significa que há uma perda real ao valor da aposentadoria. Tratava-se visivelmente do incentivo a previdência privada, além de uma crescente dificuldade de inserção no mercado de trabalho formal, e conseqüente aumento da idade para a aposentadoria.
As conseqüências não poderiam ser outras: socorrer-se ao Poder Judiciário para tentar reaver algo que visivelmente era um direito adquirido daqueles trabalhadores que se aposentaram proporcionalmente, qual seja, a possibilidade de transformar a aposentadoria proporcional em integral, caso conseguisse se manter trabalhando de forma intermitente.
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURIDICA DA DESAPOSENTAÇÃO
Em meio as reformas previdenciárias ocorridas na década de 90, surgiu o que hoje conhecemos por desaposentação, que nada mais é do que, a renúncia a aposentadoria atual, objetivando a obtenção de aposentadoria mais favorável, condição esta adquirida pelos segurados, em duas hipóteses: quando da continuidade laborativa após o pedido de aposentadoria, ou aqueles aposentados que passam em concurso público e voltam a contribuir, no entanto, para regime diverso.
Para Fabio Zambitte Ibrahim, que trata se forma ímpar a desaposentação, a explica nos seguintes termos:
A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar a aposentadoria com o propósito de obter beneficio mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ele é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do associado. O objetivo dela é liberar o tempo de contribuição, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior a aposentação, em virtude da continuidade laborativa.
Como se pode verificar nas sábias palavras do autor, haverá a possibilidade de desaposentação na situação em que, havendo continuidade laborativa, haverá também a possibilidade de, em face de novas contribuições, auferir benefício mais vantajoso.
Assim, a desaposentação funciona como uma renúncia ao ato concessivo de aposentadoria, visando transferi-lo para data posterior, acrescentando contribuições/tempo de serviço adquiridos em momento posterior a primeira jubilação, os quais serão computados para a concessão de nova aposentadoria, quando cessar definitivamente o período laborativo deste segurado.
Opera-se o instituto da renúncia, qual seja, o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que possui, importando a extinção da relação anteriormente estabelecida, permanecendo íntegro o seu direito material.
Em outras palavras, no momento em que o trabalhador renuncia, isto não implica em renúncia ao próprio tempo de serviço, que serviu de base para a concessão do seu benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador. Trata-se pois, de renúncia ao ato voluntário que concedeu anteriormente a mesma aposentadoria.
Sobrevém, como se pode notar, de ato desprovido de biletaralidade, já que estamos diante de um direito patrimonial disponível, não podendo o INSS, quando do requerimento pelo beneficiário/segurado, ver seu direito a desaposentação tolhido, como ocorre constantemente com as solicitações levadas a esta autarquia federal.
Vale destacar, o direito comparado, em que vislumbra-se a possibilidade de desaposentação em diversos países, inclusive sem a necessidade de utilização do Poder Judiciário para ver resguardado este direito.
Parte-se do principio de que, quando o aposentado continua trabalhando e contribuindo para a manutenção do sistema, poderá requerer ao final, a inclusão em sua aposentadoria, do tempo que permaneceu contribuindo para a previdência, respeitadas as peculiaridades de cada país.
Distingui-se da nossa previdência por não considerar a desaposentação uma inadequação ao sistema, mas uma permissão de revisão dos benefícios aos segurados que efetivem contribuições posteriores a jubilação (exemplos: Canadá e Portugal), sem qualquer necessidade de renúncia ao ato concessivo.
Desta forma, perfeitamente possível a desaposentação em nosso ordenamento jurídico, ante a inexistência de comando legal plausível, a impossibilitar a renúncia ao jubilamento anterior, para concessão de melhor beneficio.
2.3.1 Aposentadoria Proporcional – Espécie passível de revisão por sua própria natureza – Precedentes do STF.
A aposentadoria proporcional, como se vislumbra pela sua própria nomenclatura, nos remete a idéia de benefício proporcional, condizente com o tempo de serviço ou contribuição existente no momento de seu requerimento, para posterior complementação, com o fito de atingir sua integralidade. Remete a noção de continuidade e não de encerramento, motivo pelo qual, antes de sua extinção, era modalidade tão questionada.
Ratificando a idéia aqui defendida, encontram-se diversos julgados do STF à época, entre eles, cabe destacar o entendimento do Ministro do STF, Ilmar Galvão, quando, relator no julgamento da ADIn nº 1.721-3/DF, julgada procedente, para felicidade dos trabalhadores, na qual era argüida inconstitucionalidade da Lei 9.528/97 na parte que inclui regra no art. 453 da CLT, criando nova hipótese de rompimento do vínculo empregatício, em razão de obtenção de aposentadoria proporcional. Nesta hipótese, o Ministro foi taxativo ao descrever esta modalidade de aposentadoria:
Trata-se de aposentadoria que pressupõe, como decorre de seu caráter progressivo, a manutenção, conquanto não obrigatória para o empregado, do vínculo laboral (art. 54 c/c art. 49 da Lei nº 8.213/91), com vista ao alcance do percentual máximo de cem por cento do valor do benefício pleno. Com efeito, a despedida como efeito da aposentadoria com proventos proporcionais, não se mostra compatível com o direito a integralização do benefício, assegurado pela forma transcrita.
A fortiori, portanto, não poderá ela constituir causa de extinção do vínculo trabalhista.
Na verdade, a aposentadoria proporcional significa, para o empregado, um meio de reforço de seus ganhos, mediante reunião do benefício, que é pago pela Previdência, ao salário, que corre à custa do empregador, não havendo como aproveitar-se o segundo do encargo que cabe a primeira, sob pena de ter-se de admitir que o benefício de aposentadoria do empregado foi instituído em prol do empregador. (grifo nosso)
No mesmo julgamento, também imprescindível destacar o entendimento do Ministro Carlos Veloso:
[...]
Não posso ignorar que a Constituição Federal assegura a esses trabalhadores a aposentadoria – e a "aposentadoria proporcional" – no art. 202, § 1º, não impedindo que o empregado continue trabalhando para o fim de obter aposentadoria integral, que é outro direito constitucional também assegurado no art. 202 e incisos.(grifo nosso)
Nota-se, que no entendimento acima evidenciado, a extinta aposentadoria proporcional, servia como forma ao trabalhador aferir parte do beneficio, para concessão dele em sua completude posteriormente, algo que era perfeitamente aceito pela norma previdenciária em vigor.
Em verdade, o trabalhador que se aposenta proporcionalmente o faz para garantir uma antecipação do beneficio, que se esgotará futuramente, ao ser substituído pela aposentadoria integral, caso chegue ao tempo máximo de serviço. Como dizia o próprio partido dos trabalhadores na petição inicial da ADIn 1.721-3/DF, nos dias difíceis perpetrados pelos trabalhadores a época, a aposentadoria proporcional era como um "plus" a somar-se ao salário mensal, e que não poderia a Lei, excluir direitos que haviam sido adquiridos constitucionalmente.
Assim, vislumbra-se ser perfeitamente possível o desfazimento de aposentadoria proporcional, com vistas a auferir melhor beneficio, que somente se pode hoje adquirir por meio do instituto da desaposentação, e que vem sendo impedido administrativamente pelo INSS quando requerido pelos seus beneficiários, causando uma avalanche de ações judiciais procedentes.
3 APOSENTADORIA - POSSIBILIDADES DE DESFAZIMENTO. INEXISÊNCIA DE OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO.
A aposentadoria é a prestação previdenciária por excelência, visando garantir recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não possui condições de obtê-los por conta própria, seja em razão de sua idade avançada, seja por incapacidade permanente para o trabalho.
Não obstante a previdência brasileira comportar prestações de outras espécies, como os benefícios por incapacidade temporária para o trabalho, a aposentadoria, principalmente por idade, é tradicionalmente almejada pela coletividade, como prêmio a ser alcançado após anos de serviço contínuo.
Em nossa Carta Magna, o direito a aposentadoria esta expresso no capítulo dos Direitos Sociais, como direito do trabalhador, visando a melhoria da sua condição social, in verbis:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIV - aposentadoria;
No momento que o trabalhador requer sua aposentadoria, a Administração Pública, por meio de um ato administrativo vinculado, atendidos os requisitos legais, a concede ao trabalhador, reconhecendo o seu direito. Trata-se de um ato administrativo, e porque não dizer, jurídico, que encontrando-se pleno e acabado, adquire status de ato jurídico perfeito.
Ocorre que, quando tratamos de benefícios proporcionais, o ato jurídico perfeito e acabado será dado em face da concessão desta modalidade de beneficio, não podendo configurar-se como ofensa a garantia constitucional, a desaposentação para a concessão de aposentadoria integral. A garantia constitucional refere-se ao ato em si, e não ao objeto do ato, que no caso da aposentadoria proporcional, seria a obtenção a fortiori de benefício integral.
Como deveras esmiuçado, a finalidade da aposentadoria proporcional é garantir de plano uma aposentadoria ao trabalhador, de forma que, caso queira, poderá permanecer contribuindo a fim de obter, no futuro, o beneficio integral.
Em suas defesas, quando o INSS, inicialmente, tenta defender a impossibilidade de desaposentação, o faz alegando afronta ao ato jurídico perfeito, ocorrido no momento da concessão da aposentadoria a que se quer renunciar, pensamento este que não merece prosperar.
A nossa Carta Magna assegura a liberdade de trabalho, devendo o trabalhador ter o direito tanto de se aposentar, e como também de não fazê-lo. As prerrogativas constitucionais não podem compor impedimentos ao livre exercício de um direito, ainda mais, quando se trata de direitos disponíveis ao seu titular.
Neste diapasão, a segurança jurídica, de forma alguma poderá significar a imutabilidade das relações, sobre as quais, ha incidência de determinada norma jurídica. Deve significar sim, a preservação de um direito, do qual, pode ser objeto de renúncia em prol de situação mais benéfica.
Em outras palavras, a garantia do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, visam assegurar a própria razão de ser do direito, que é a "pacificação social", não devendo estas transmudar-se em detrimento da coletividade, pois o preceito legal nunca produzirá com perfeição a norma jurídica, a qual somente será alcançada com ferramentas fornecidas pela hermenêutica jurídica.
No âmbito do Direito Público, a imutabilidade do ato jurídico perfeito, consubstancia uma garantia do administrado contra o Estado, e não o inverso.
Assim, como não poderia ser diferente, interpretar-se uma garantia constitucional, em contrariedade, àqueles que seriam seus beneficiários é evidente equívoco. Nestas mesmas linhas, deflui o professor Fabio Zambitte Ibrahim:
Enfim, as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, tem como destinatários os indivíduos que dela possam usufruir em seu proveito, sendo distorção flagrante a norma constitucional, qualquer tentativa de utilizá-la em sentido contrário aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção.
Nos tempos atuais, em que se discute, com cada vez maior atenção o tema da inclusão previdenciária, deve a Administração Pública dar exemplo e esforçar-se no fornecimento das prerrogativas dos seus segurados, que são, em ultima instância, a razão de existir do regime protetivo. A garantia da desaposentação insere-se neste contexto, e requer imediata aceitação.
Desta forma, podemos verificar que a desaposentação, não fere qualquer preceito constitucional, ao contrário, aproxima-se dos objetivos maiores na nossa Constituição, concretiza-o.
3.1 ANÁLISE DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS – CONFIRMAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE DESAPOSENTAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OFENSA A SEGURANÇA JURÍDICA.
No que se refere as normas infraconstitucionais, também não se encontra qualquer óbice a desaposentação. Analisando-se inicialmente a Lei 8.212/91, podemos encontrar inúmeros dispositivos que validam o pensamento da desaposentação, a iniciar-se por seu art. 12, que dispõe sobre a obrigatoriedade de contribuição diante do exercício da atividade, independentemente de estar aposentado, conforme transcrito abaixo:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
[...]
§ 4º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata esta Lei, para fins de custeio da Seguridade Social.
Destarte, mesmo aquele que aposenta-se proporcionalmente, caso permaneça trabalhando, permanecerá também a contribuir para a seguridade social, como qualquer outro segurado. Sabendo-se que o objetivo do trabalhador será auferir beneficio quando a idade não lhe permitir o trabalho, utópico seria, pensarmos que o trabalhador continuaria trabalhando, para não mais conseguir melhorar a sua condição de vida.
Confirmando este pensamento, estão os artigos 54, combinado com o 49, da Lei 8.213/91, em que se percebe, que o inicio da aposentadoria por tempo de serviço, da qual a aposentadoria proporcional é modalidade, deverá ser computado igualmente a aposentadoria por idade, conforme se deflui da transcrição abaixo:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
Pela dicção dos artigos transcritos, podemos entender que a aposentadoria proporcional, combinada com a continuidade laborativa, desde que ininterrupta, pressupõe alcance posterior do percentual máximo do beneficio, bastando novo requerimento, haja vista que, completando o tempo necessário de serviço, e havendo posterior desligamento do emprego, poderá perquirir a aposentadoria correspondente.
Assim, não havendo dispositivo que restrinja a desaposentação, perfeitamente possível tal requerimento.
Existem ainda em nossa legislação diversos exemplos que, de forma semelhante a desaposentação, desfazem o ato jurídico que concedeu a aposentadoria inicialmente (um ato jurídico supostamente perfeito). São os consubstanciados na reversibilidade da aposentadoria por invalidez (quando da ocorrência de recuperação laborativa pelo segurado), bem como na reversão do servidor aposentado, conforme Lei nº 8.112/90 em seu art.25.
Como é cediço, estes dispositivos, inicialmente, em nada se assemelham com a desaposentação, no entanto, quando os respectivos aposentados retornam ao status de inativo, poderão receber as suas aposentadorias, computando-se o novo tempo de contribuição.
Note-se que, na aposentadoria por invalidez, caso seja identificada a extinção da causa, que gerou esta espécie de jubilamento, estaremos diante de um aposentado, que recuperou a capacidade laborativa, e que, ao necessitar aposentar-se novamente, utilizará todo o tempo de serviço após este cancelamento.
Quando do segundo exemplo, relativo ao RPPS, mesmo sendo regime diverso, guarda semelhanças, no retorno do servidor a condição de aposentado, conforme abaixo descrito:
Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:
I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou
II - no interesse da administração, desde que:
a) tenha solicitado a reversão;
b) a aposentadoria tenha sido voluntária;
c) estável quando na atividade;
d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;
e) haja cargo vago.
Verifica-se no caso acima que, apesar do referido dispositivo trazer algo aplicável somente a servidores públicos, vislumbra-se como situação amplamente aceita pelo nosso ordenamento, pois, o servidor aposentado, também estava recebendo proventos antes da reversão. Para a sua concretização não houve necessidade de devolução dos valores recebidos, podendo computar o novo tempo de serviço a nova aposentadoria.
Analogicamente, retirando a situação da esfera estatutária, e levando para a esfera privada e celetista, estamos falando de instituto que, posteriormente trará ao servidor a possibilidade de algo similar a desaposentação, pois o servidor revertido a sua anterior função, quando for aposentar-se novamente, contará com o tempo total de contribuição, podendo melhorar seu pode aquisitivo.
Assim, como poderemos considerar que o ato concessivo da aposentadoria por invalidez no RGPS, e o ato concessivo de aposentadoria para o servidor que volta a exercê-lo, não seria também ato jurídico perfeito? Nestes casos eles podem, por autorização do próprio legislador, infringir a garantia constitucional do ato jurídico perfeito?
Isso significa que, no caso da desaposentação, que não existe legislação que a proíba, o novo jubilamento não poderá ocorrer, causando séria injustiça ao aposentado, que permaneceu trabalhando e contribuindo com vistas a auferir melhor beneficio?
Diante de tantas indagações, tornou-se pacifico nos tribunais que, em se tratando de desaposentação requerida por aposentado proporcionalmente, e que as suas contribuições tenham sido advindas da continuidade laborativa, perfeitamente cabível a desaposentação, sem qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito.
3.2 A DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS. DESUSO DO DECRETO 3.048/01 PELO INSS NAS AÇÕES DE DESAPOSENTAÇÃO
Ante as modificações legislativas e constitucionais que extinguiram a aposentadoria proporcional, surgiu anos depois, uma suposta vedação administrativa a desaposentação, consubstanciada no Regulamento da Previdência, instituído pelo Decreto nº 3.048 de 06.05.2001, o qual, em seu art. 181-B prevê que as aposentadorias por idade, por tempo de contribuições e especiais são irrenunciáveis e irreversíveis, conforme dispositivo descrito abaixo, o que não deve prosperar.
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste esta intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes da ocorrência do primeiro de um dos seguintes atos:
I - recebimento do primeiro pagamento do benefício; ou
II - saque do respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Programa de Integração Social.
Importante ressaltar que, diante desta determinação, qualquer pedido administrativo de desaposentação requerido por qualquer de seus beneficiários é de plano julgado improcedente, com base no dispositivo retro transcrito. Assim, qualquer aposentado, mesmo estando sob a égide de regramento anterior, permanece absorvido por esta regra, ignorando o direito adquirido por este aposentado, não tendo tais trabalhadores outra alternativa do que buscar o Judiciário para a consecução do benefício perquirido.
Assim, a administração Pública não pode, com base neste regulamento, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações e, muito menos, impor vedações aos administrados, pois para isso, ela depende de Lei, e no caso da desaposentação, não há Lei que a proíba.
Como é do conhecimento de todos, o chefe do Poder Executivo, possui entre suas prerrogativas, a de editar atos gerais e abstratos, materializados em decretos, que são utilizados para regulamentar uma Lei, sem inovar na ordem jurídica, conforme art 84, IV, CF/88.
Assim, exercendo com base no principio hierárquico, restringe o comportamento de seus subordinados na aplicação da Lei, especificando aos agentes da Administração como proceder. Em outras palavras, uniformiza, processual e materialmente o comportamento dos órgãos e agentes administrativos.
Desta maneira, como o Regulamento da Previdência Social, a priori, obriga apenas os seus servidores, não teria o Requerente, administrativamente, o seu requerimento de desaposentação deferido, obrigando-o a procurar guarida no Judiciário para ver seu direito respeitado.
Infelizmente, nesta situação, exigir o prévio ingresso na via administrativa, seria atrasar a concessão de um direito, em detrimento do acesso a justiça, haja vista que seria o aposentado obrigado a recorrer ao Judiciário em vista a existir regramento interno ao INSS proibindo a desaposentação.