Resumo: O ensaio discute aspectos de constitucionalidade de leis ficha limpa estaduais que impedem acesso a cargos públicos em comissão de cidadãos que estão enquadrados nas mesmas hipóteses da Lei Complementar nacional 135/10. Historia parte do movimento "ficha limpa" e sua midiática repercussão no cenário nacional e estadual. Expõe sobre a necessidade de se preservarem direitos fundamentais processuais e direitos fundamentais políticos violados pela lei catarinense n. 15.381/10. Toma como exemplo crítico essa lei, para alertar outros Estados ou Municípios da Federação a evitarem as inconstitucionalidades presentes em sua narrativa. Discute a iniciativa do Executivo na matéria e a competência da União em matéria de improbidade. Demonstra as conexões existentes entre os valores constitucionais da presunção de inocência e inelegibilidade; irretroação gravosa das leis novas; segurança jurídica, proporcionalidade e ampla defesa nos temas ligados as condenações colegiadas de improbidade administrativa; o conceito de pena e seus reflexos para a inelegibilidade e inacessibilidade a cargos públicos. Evidencia as duas vertentes de aborgagem que se embatem em torno do tema: a moralista e a constitucionalista.
Abstract: the essay examines constitutional aspects of the states’ "clean slate" laws, which block access to public provisional office to citizens framed by the same hypotesis present in the federal Complementary Law n. 135/10. The history begins with the "clean slate" movement and its midia echos in the state and national scene. It elaborates on the need to preserve procedural and political fundamental rights violated by the Law n. 15.381/10, in the state of Santa Catarina. As a critical example of this law, to call the attention of federation other States or Municipalities to avoid the unconstitutionalities present in its account. It presents the Executive’s initiative in the matter, the Union’s competency in penal, electoral and improbity matters. It demonstrates the existing connections of the constitutional values of innocence presumption and inelegibility, onerous non retroactivity of new laws; juridical security, proportionate and extensive defense in questions concerning collegiate convictions of administrative improbity; the concept of punishment and its reflexes referring ineligibility and inaccessibility to public offices, etc. It shows clearly two theoretical lines, which clash about the matter: the moralist and the constitutionalist.
Palavras Chaves: Ficha limpa – Lei estadual – Vedação para provimento em cargos em comissão – Constitucionalidade – Iniciativa reservada – Competências da União – Direitos Fundamentais Políticos e Direitos Fundamentais Processuais – Moralistas e Constitucionalistas – Preservação das Instituições Democráticas.
Key Words: Clean slate – State Law – Appointment to provisional public offices prohibition – Constitutionality – Exclusive Initiative - Union’s competency – Political Fundamental Rights and Procedural Fundamental rights – Moralists and Constitutionalists – Democratic Institutions’ Preservation.
Sumário: 1. Introdução. 2. Os projetos que versem sobre inacessibilidade a cargos públicos devem respeitar a regra de iniciativa reservada da Chefia do Executivo, sob pena de inconstitucionalidade formal. 3. Olegislador estadual não pode invadir competência legislativa da União Federal e inovar dispositivos da Lei nacional 8.429/92, alterando seus efeitos processuais, conteúdo e extensão de suas penas. 4. A lei estadual é inválida por contrariar os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. 5. O dispositivo estadual é inválido por contrastar os princípios constitucionais da segurança jurídica, proteção da confiança, coisa julgada e isonomia 6. O dispositivo é inválido por contrastar os princípios constitucionais da razoabilidade e da ampla defesa 7. Considerações finais. 8. Bibliografia.
01.Introdução
O ideário "ficha limpa" há cinco anos vem ganhando força na cena jurídica e política brasileira. Desde seu aparecimento, em voto vencido dado pelo Ministro Carlos Ayres Britto no TSE (e acompanhado pelo então Ministro José Delgado), caso Eurico Miranda [01], cujo julgamento findou em 20.09.2006, passou-se a discutir, com grande intensidade, o valor moral de candidaturas, os pressupostos éticos e a idoneidade para postulações políticas eletivas.
Depois disso, adveio a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 144, movida pela Associação da Magistratura Brasileira - AMB, que tencionava fazer prevalecer, por decisão com efeito vinculante, a idéia de autoaplicação do artigo 14, § 9º (já enaltecida no voto vencido do Ministro Britto, em 2006, no TSE), cujo resultado, indeferitório, ocorreu em 20.08.2008 [02].
O movimento chamado ficha limpa culminou em setembro de 2009, com a apresentação de projeto de lei de iniciativa popular levado ao Congresso Nacional, promulgado pela Presidência da República em 04.06.2010, como a Lei Complementar n. 135, de 04 de junho de 2010.
Logo depois de sua entrada em vigor, o TSE, mobilizado pelo movimento e seu estardalhaço midiático, surpreendentemente, editou a equívoca resposta a Consulta nº 1.120-26/DF (formulada pelo Senador Artur Virgílio do PSDB), Relatada pelo então Ministro do TSE Hamilton Carvalhido, que, além de outras conclusões questionadas na justiça eleitoral e no STF, entendeu que a LC 135/10 era aplicável ao pleito de 2010 e a fatos jurídicos passados, não constituindo pena a inelegibilidade e não havendo incidência retroativa de seus dispositivos nas hipóteses de inelegibilidade nela versadas.
O STF só pode solver a grande insegurança jurídica ocasionada pelo TSE em 10.06.2010, em 23.03.2011, por maioria (6 x 5), com o acórdão proferido no caso Leonídas Rebouças, RE 633.703, Relator Ministro Gilmar Mendes, ao dizer, sem sombra de dúvidas, que essa lei não poderia ser aplicada às eleições de 2010, por força da regra da anualidade, insculpida no artigo 16 da Constituição da República [03].
Lembremos que o efeito do "discurso ficha limpa" foi tão impactante sobre a opinião pública e o congresso nacional, que não houve votos contrários a sua aprovação. Tanto no Senado, quanto na Câmara dos Deputados, à unanimidade, foi aprovado. E aprovado em tempo recorde, para um projeto com a seriedade e conseqüências jurídicas de suas proposições normativas, por emparedamento do Congresso pela mídia e opinião pública moldada pela primeira.
Durante a eleição de 2010, tivemos, inclusive, um candidato a Vice-Presidente [04], cujo maior argumento de sua candidatura, foi o fato de ter sido o Relator, na Câmara dos Deputados, de dito projeto, e de ter contribuído para sua agilidade e aprovação no parlamento brasileiro.
O DEM, em nível nacional, assumiu a autoria ideológica parlamentar do projeto, que teve iniciativa popular, com mais de 1.600.000 assinaturas. A internet foi veículo de grande circulação de idéias em apoio ao ideário ficha limpa.
Muitos partidos e candidatos, dos mais diferentes matizes, durante o pleito de 2010, se disseram "ficha limpa", como o maior argumento para legitimar suas candidaturas – independentemente de seus projetos, passado e presente... de suas convicções políticas ou programas partidários.
Em 12.10.11, feriado nacional, milhares de pessoas reunidas em diversas Capitais do País pediram a aplicação de seus ditames às eleições de 2012 e clamaram para que o STF a declare constitucional. Pessoas ligadas ao salutar movimento contra a corrupção. Unidas pelas redes sociais, sem intermediação dos tradicionais órgãos de política em uma sociedade organizada: partidos e/ou sindicatos.
É sabido que abaixo assinado foi endereçado à Presidenta Dilma, para que nomeie um magistrado para a Suprema Corte - no lugar de Ellen Gracie, que se aposentou recentemente - comprometido com o ideário "Ficha Limpa". [05]
Muitas questões em torno da constitucionalidade desta lei, algumas adiante tratadas, serão solvidas, quiçá ainda este ano, no STF, que deverá julgar duas ações declaratórias de constitucionalidades – uma movida pelo Conselho Federal da OAB (ADC n. 30), e outra pelo Partido Popular Socialista – PPS (ADC n. 29), e, ainda, uma ação direta de inconstitucionalidade movida pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (ADIN n. 4578). Para todas essas ações, por conexão, o Relator é o Ministro Luiz Fux, o mesmo que desempatou a discussão, no STF, sobre a aplicação da lei ficha limpa às eleições de 2010. [06] A Procuradoria Geral da República manifestou parecer favorável a constitucionalidade da lei, em todos os aspectos questionados.
Em alguns Estados da federação [07], o teor da lei eleitoral complementar n. 135/10 - seu discurso moralista -, estimulou iniciativas locais e mesmo municipais a fazerem lei semelhante, para impedir que pessoas, que incidissem em hipóteses semelhantes ou idênticas as da lei eleitoral, pudessem ocupar postos no poder público: cargos em comissão, empregos em comissão, funções de confiança, emprego temporário, etc.
Através de projeto de iniciativa parlamentar do Deputado Estadual Cesar Souza Júnior, DEM/SC, foi apresentada proposição à Assembléia Legislativa de SC, que se transformou na lei estadual n. 15.381, de 17.12.2010 [08], que visa impedir que ocupem cargos em comissão no Legislativo, Executivo, Judiciário, Tribunal de Contas e Ministério Público de SC, pessoas que incidam nas mesmas hipóteses previstas na LC 135/10.
A iniciativa, sem dúvida, é politicamente correta e moralmente apetecível. Precisamos indagar, no Direito, se ela é juridicamente aceitável, ou melhor, se é constitucionalmente sustentável.
Isso porque o legislador pode muito, mas não pode tudo, em uma democracia constitucional estável, onde existe uma constituição rígida, fixadora de direitos fundamentais e da separação de poderes, que instituiu uma corte constitucional independente para interpretá-la, aplicá-la e protegê-la frente aos arroubos de maiorias circunstanciais ou de opiniões públicas majoritárias contra constitutione.
E no caso das leis estaduais ou municipais que lhe copiem a iniciativa ideológica e moralista, há mais limites legiferantes, decorrentes do sistema de direitos fundamentais, da separação de poderes e das competências federativas, do que os postos ao legislador eleitoral federal.
O objetivo deste ensaio é analisar alguns destes limites, focando nas inconstitucionalidades das leis estaduais, tomando como exemplo de laboratório o caso da lei catarinense, que é emblemático. Limitando-se ao recorte do tema de condenação por improbidade, sem trânsito em julgado.
O teor da lei estadual catarinense é idêntico ao da Lei ficha limpa eleitoral. Ocupa-se em impedir que cargos em comissão, nos poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público e Tribunal de Contas, em SC, sejam ocupados por pessoas que incidam nas suas hipóteses vedatórias.
Adiante tomaremos como reflexão crítica, a lei catarinense, abordando cinco aspectos que denunciam suas inconstitucionalidades formal, orgânica e material.
Assim o fazemos para alertar a comunidade jurídica e política sobre os direitos fundamentais que estão em jogo e o valor de uma Constituição que exige respeito e efetividade, sobretudo em momentos nos quais a paixão, o preconceito e a irreflexão são a tônica dos discursos midiáticos.
02.Os projetos que versem sobre inacessibilidade a cargos públicos devem respeitar a regra de iniciativa reservada da Chefia do Executivo, sob pena de inconstitucionalidade formal
O projeto que resultou na lei ficha limpa estadual barriga-verde é inconstitucional, pois é fruto de iniciativa parlamentar, e não de iniciativa do Executivo, como exigem, para tema de provimento em cargos públicos, a Constituição Federal. Há flagrante vício de iniciativa, de origem do projeto. E assim todos os seus dispositivos, transformados na lei estadual n. 15.381/10, não tem validade. Há na espécie legislativa em crítica, o que se chama de inconstitucionalidade formal [09].
Para entender a inconstitucionalidade em foco, precisamos relembrar o significado jurídico de provimento: provimento é o "ato de designação de alguém para titularizar cargo público", segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2010, p. 308). Para Carmem Lúcia Antunes Rocha, "provimento de cargo público é o suprimento formal da necessidade pública havida e demonstrada na sua vacância, conferindo-se a alguém a condição de titular responsável pelo desempenho das atribuições e das funções que lhe são inerentes." (Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 169.)
Legislar sobre provimento, então, é normatizar as regras que definem o acesso aos cargos públicos, é legislar sobre "acessibilidade" aos cargos públicos.
A regra parâmetro violada foi à constante do seguinte dispositivo constitucional que integra processo legislativo, portanto, de observância obrigatória para os Estados Membros: "Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: (...) c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)."
A jurisprudência do STF é pacífica em precedentes neste sentido [10].
Assim, quando as leis estaduais, que disporem sobre o tema provimento – versando a inacessibilidade a cargos públicos - insuperável será a inconstitucionalidade da lei estadual ficha limpa, por regular provimento de cargos públicos em lei cuja origem adveio de projeto de iniciativa parlamentar e não de iniciativa privativa do executivo.
03.Olegislador estadual não pode invadir competência legislativa da União Federal e inovar dispositivos da Lei nacional 8.429/92, alterando seus efeitos processuais, conteúdo e extensão de suas penas – haverá violação aos artigos 22, I, c/c 37, § 4º, da Constituição Federal – inconstitucionalidade orgânica – desvalia parcial e pontual da Lei estadual catarinense n. 15.381, de 17 de dezembro de 2010
Quando leis estaduais ou municipais, ao modo da lei catarinense, regularem hipótese proibitiva a condenados por improbidade, impondo-lhes a perda do cargo público comissionado ou impedimento para assumir, cominarão pena que não está prevista na Lei 8.492/92, lei da improbidade administrativa. Ou melhor, pena há, mas sem o efeito e modo previstos na lei estadual catarinense [11].
A lei nacional de improbidade condiciona a perda do cargo, ao trânsito em julgado da condenação, desde que a sentença tenha imposto tal pena. Pois alguém pode ter direitos políticos suspensos, sem perda do cargo.
A lei estadual ficha limpa criou regra jurídica que só poderia ser instituída por lei federal e para todos os brasileiros. O inacesso ao cargo público não está entre as penas da lei de improbidade. Apenas a perda do cargo. E só se pode dar tal perda, por sentença judicial, que contenha esse dispositivo em seu campo decisório.
Assim, em solo catarinense, a pessoa que estiver na situação de condenada por improbidade sem trânsito em julgado, e for impedida de assumir cargo em comissão, deve alegar, com serenidade, que tal regra viola as competências legislativas da União. Invade competência em matéria de improbidade, que é tarefa penal legislativa da União. Invade esfera legiferante cabível à União, e sem competência do Estado de SC ou qualquer outra Unidade da Federação. Trata-se da chamada inconstitucionalidade orgânica. Pois a norma objeto do artigo 1º, letra "g", da Lei estadual catarinense n. 15.381/10, viola as normas parâmetros dos artigos 22, I, c/c 37, § 4º, da Constituição Federal.
04.A lei estadual é inválida, em parte, pois seu conteúdo normativo contraria os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal – violação aos artigos 5º, LIV e LVII, da Constituição Federal – inconstitucionalidade material – desvalia parcial e pontual da Lei catarinense – jurisprudência do STF aplicável por "analogia juris"
A norma ordinária estadual do artigo 1º, letra "g" [12], da Lei catarinense n. 15.381/10, viola as normas constitucionais dos artigos 5º, LIV e LVII, da Constituição Federal. Há inconstitucionalidade material por violação das normas que tratam da presunção de inocência e do devido processo legal.
Isso por que prevê efeito ablador de direito, sem que haja trânsito em julgado de comando condenatório. E efeito tomado a partir de se reconhecer, sem definitividade, sem trânsito em julgado, a situação de condenado.
Foi violado, pela lei estadual, o princípio da presunção de inocência, que não contém sua aplicação apenas à esfera penal, como conquista da Ciência Jurídica contemporânea.
E essa inconstitucionalidade trouxe outro grande inconveniente ideológico: os defensores "da constitucionalidade" e "da bondade da lei ficha limpa teem tomado posições de "conveniência e oportunidade", mesmo contra consagradas posições na Teoria do Direito e na Ciência Jurídica em geral. Eles dizem que esse princípio, o da presunção de inocência, só teria aplicação na esfera do Direito Penal. E o fazem "apenas" para defender a lei, com argumento indefensável perante o tribunal da razão e da ciência.
Ora, é conquista da civilidade e da Ciência jurídica dela resultante, que tal princípio tem aplicação em todos os ramos do Direito onde haja atividade sancionadora, função punitiva. Tanto que se fala, hoje, de Direito Sancionador para abarcar amplas esferas para além do Direito Penal, que, todavia, pressupõe a Ciência Penal como o grande arquétipo, a grande luz, o grande caminho que orienta a aplicação das penas em todas as áreas do Direito.
Podem querer dizer os apologistas da "moral por sobre o direito" que inacessibilidade não seria pena, sanção, restrição punitiva a direito. Por tanto, o princípio da presunção de inocência não lhe poderia emprestar qualquer favor. Inacessibilidade da lei estadual seria "mero requisito" para se prover cargo público em comissão no executivo catarinense, aferível na data de posse de cada agente. Ademais, para o discurso moralista o direito político de participar da coisa pública, por meio de cargos políticos sem concurso, deve curvar-se ao interesse público, ao interesse social de barrar "pessoas" moralmente espúrias.
Para esse entendimento, o direito fundamental político de participar da coisa pública (liberdade-participação) não seria garantia dos indivíduos, garantia fundamental, apenas interesse público moldado pela opinião pública majoritária, e momentaneamente dominante, que, em dado momento histórico, define o que é interesse público e o que deve ser "moralmente imposto", nem sempre ouvindo a "vontade de constituição" (Konrad Hesse) ou o "sentimento constitucional" (Pablo Lucas Verdu).
Esse tipo de discurso não pode ser aceito pela comunidade constituída por regime democrático e regida por Constituição garantidora de direitos fundamentais.
Decisões do STF afirmam [13] que para prover cargos por concurso público, não se pode obstruir, por lei ou edital, o direito de inscrição ou de investidura com base em questões criminais ou de improbidade ainda não transitadas em julgado. Igual postura interpretativa sustenta o STJ, em recentíssimo acórdão. [14]
Mesmo em tema de inelegibilidade, justamente no caso da lei ficha limpa, o STF tem precedente em tema da improbidade administrativa sem trânsito em julgado [15], que demonstra a escancarada invalidade da lei estadual.
Diante da pacífica e convincente jurisprudência do STF, o cidadão que estiver na situação de condenado por improbidade sem trânsito em julgado, e for impedido de assumir cargo em comissão no Estado de SC, deve alegar em seu prol, com serenidade, que tal regra violou presunção de inocência, inscrita na Carta Federal, enquanto regra de tratamento e garantia processual constitucional.