SUMÁRIO: Introdução; 1 Direito Administrativo Positivo: 1.1 Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros — 1.2 Legislação funcional da Península Ibérica e da América do Sul hispânica; 2 A decadência disciplinar; 3 A prescrição e a decadência na Teoria Geral do Direito Administrativo; 4 A prescrição e a decadência na Teoria Geral do Direito Civil; Conclusão; Referências.
Resumo: Este artigo analisa a natureza jurídica do prazo para o exercício do poder disciplinar da Administração Pública, conceitua a decadência da potestade disciplinar e distingue a prescrição da decadência nas Teorias Gerais do Direito Administrativo e Civil.
Abstract:
This article examines the legal deadline for the exercise of disciplinary powers of the Public Administration, defines the decay of the disciplinary power and distinguishes between prescription and decay in the General Theories of Administrative Law and Civil Law.Palavras-chaves: decadência disciplinar; prescrição e decadência administrativas; prescrição e decadência civis.
Keywords: disciplinary decay; administrative prescription and decay; civil prescription and decay.
Introdução
O presente trabalho doutrinal analisa a natureza jurídica do prazo para o exercício do poder disciplinar da Administração Pública.
Após o exame da legislação funcional da União e dos Estados-membros brasileiros, assim como da Península Ibérica e da América do Sul hispânica, explicita-se o conceito de decadência disciplinar, em repulsa à vinculação da potestade disciplinar ao instituto da prescrição.
Uma vez firmado o posicionamento de que a referência, pelo Direito Positivo pátrio e estrangeiro, à prescrição disciplinar consiste, em verdade, em alusão à formulação, no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar, do instituto da decadência, consigna-se raciocínio indutivo, ao se delinear, a partir da circunstância específica da decadência disciplinar, noções gerais sobre decadência e prescrição, de modo que são trazidos a lume os conceitos de prescrição e decadência nas Teorias Gerais do Direito Administrativo e Civil, resplandecendo-se os seus traços e diferenças marcantes.
1 Direito Administrativo Positivo
1.1 Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros
Referem-se à "prescrição" da ação disciplinar os Estatutos dos Servidores Públicos da União (art. 142, caput, da Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990) [01], bem como dos Estados do Mato Grosso (art. 169, caput, da Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de outubro de 1990) [02], do Piauí (art. 163, caput, da Lei Complementar Estadual n. 13, de 3 de janeiro de 1994) [03], de Alagoas (art. 144, caput, da Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991) [04], do Rio Grande do Norte (art. 153, caput, da Lei Complementar Estadual n. 122, de 30 de junho de 1994) [05], do Amapá (art. 158, caput, da Lei Estadual n. 0066, de 3 de maio de 1993) [06], do Acre (art. 193, caput, da Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993) [07], do Pará (art. 198, caput, da Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994) [08], de Santa Catarina (art. 150, caput, da Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985) [09], de Goiás (art. 322, caput, da Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988, conforme a redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 14.678, de 12 de janeiro de 2004) [10], do Tocantins (art. 165, caput, da Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007) [11] e do Maranhão (art. 233, caput, da Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994) [12].
O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Ceará (art. 182, caput, da Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974) alude à "prescrição" do direito ao exercício do poder disciplinar [13].
Reportam-se, de forma genérica, à "prescrição" disciplinar (sem especificar se se trata da prescrição da ação disciplinar, da pretensão, da potestade ou da faculdade punitivas, do dever de ou do direito ao exercício do poder disciplinar) os Estatutos dos Servidores Públicos dos Estados de São Paulo (art. 261, caput, da Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968) [14], do Amazonas (art. 168, caput, da Lei Estadual n. 1.762, de 14 de novembro de 1986) [15], do Rio Grande do Sul (art. 197, caput, da Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro de 1994, de acordo com a redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar Estadual n. 11.928, de 13 de junho de 2003) [16], do Paraná (art. 301, caput, da Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970) [17], do Rio de Janeiro (art. 57, caput, do Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho de 1975) [18], do Espírito Santo (art. 157, caput, da Lei Complementar Estadual n. 46, de 31 de janeiro de 1994) [19], do Mato Grosso do Sul (art. 244, caput, da Lei Complementar Estadual n. 2, de 15 de outubro de 1980) [20], de Sergipe (art. 269, caput, da Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977) [21] e de Pernambuco (art. 209, caput, da Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968) [22].
Relativamente ao Distrito Federal, invoca-se o disposto no referido art. 142, caput, da Lei n. 8.112/1990, enquanto se aguarda o advento do Estatuto dos Servidores Públicos Distritais. (Alvissareiro, nesse sentido, o acórdão do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao julgar, em 15 de junho de 2010 e de forma unânime, procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1 — ADI por omissão, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do DF e sob a relatoria do Desembargador Dácio Vieira —, e determinar que, no prazo de 60 dias, a Chefia do Poder Executivo Distrital enviasse à Câmara Legislativa do DF o anteprojeto de lei complementar a estabelecer o regime dos servidores públicos do Distrito Federal [23]. O art. 34 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal estatuíra o prazo de 90 dias para que o Governador do DF assim procedesse, contados da promulgação da Lei Orgânica, ocorrida em 8 de junho de 1993 [24].)
1.2 Legislação funcional da Península Ibérica e da América do Sul hispânica
Na Península Ibérica, o art. 4º.1 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local de Portugal — ED/84 (aprovado pelo Decreto-Lei n. 24/84, de 16 de janeiro) menciona a "prescrição" do direito de instaurar procedimento disciplinar [25] e o art. 97 da Lei n. 7/2007, de 12 de abril, o Estatuto Básico do Emprego Público da Espanha (Estatuto Básico del Empleado Público), faz referência à prescrição das faltas [26].
Na América do Sul hispânica, prepondera, igualmente, a alusão à "prescrição" disciplinar:
(a) Na Argentina, remete-se à prescrição para a aplicação das sanções disciplinares o art. 37, caput, da Lei n. 25.164, de 15 de setembro de 1999, o Marco de Regulamentação do Emprego Público Nacional da Argentina (Marco de Regulación del Empleo Público Nacional) [27].
(b) No Chile, refere-se à prescrição da ação disciplinar da Administração Pública contra o funcionário o art. 158 do texto consolidado da Lei n. 18834, de 24 de julho de 2007, o Estatuto Administrativo, reformado pelo Decreto com Força de Lei n. 29, de 16 de junho de 2004) [28].
(c) Na Colômbia, faz menção à prescrição da ação disciplinar o art. 30, caput, da Lei n. 734, de 5 de fevereiro de 2002, o Código Disciplinar Único [29].
(d) No Equador, alude à prescrição do prazo legal da autoridade para impor sanções disciplinares o art. 100, parágrafo único, da Lei n. 2003-17, de 25 de setembro, a Lei Orgânica do Serviço Civil e da Carreira Administrativa e de Unificação e Homologação das Remunerações do Setor Público (Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público) [30].
(e) No Paraguai, a Lei n. 1.626, de 21 de dezembro de 2000, a Lei da Função Pública, reporta-se à prescrição da ação disciplinar (art. 82, alínea c) e à prescrição da faculdade do órgão ou entidade do Estado para aplicar as sanções previstas naquela lei (art. 83, caput) [31].
(f) E, na Venezuela, o Decreto com Força de Lei sobre o Estatuto da Função Pública indica a prescrição das faltas de funcionários públicos (arts. 105 e 106) [32].
2 A decadência disciplinar
Conquanto, no Brasil, na Península Ibérica e na América do Sul hispânica, o Direito Positivo em matéria disciplinar reporte-se à chamada "prescrição" disciplinar, esta, em verdade, consiste em decadência disciplinar: o poder punitivo estatal de cunho administrativo-disciplinar não espelha uma pretensão nem resulta da violação de um direito material da Administração Pública, mas, isto sim, representa o desempenho de uma potestade administrativa, mais especificamente do exercício da potestade disciplinar, consoante expressa, na Espanha, o art. 94 da Lei n. 7/2007 (Estatuto Básico do Empregado Público) [33] e, na Colômbia, o art. 1º da Lei n. 734/2002 (Código Disciplinar Único) [34]. (Potestade administrativa traduz a atribuição, pelo Direito Legislado e de forma expressa, prévia e restrita, de poder à Administração Pública, de modo que esta, a fim de dar consecução a finalidades legais de interesse público, interfira sobre a esfera jurídica de pessoas físicas e jurídicas, independemente da vontade destas e sem que a estas corresponda uma prestação negativa ou positiva. [35])
A decadência disciplinar concerne ao esgotamento do prazo legal para o exercício do direito potestativo e, mais do que isso, do dever jurídico do Estado-Administração de aplicar sanção administrativo-disciplinar a determinado servidor público, ante a comprovada prática, por este, de ilícito disciplinar previamente tipificado em lei formal [36] (desdobramento da conjugação dos princípios da legalidade e da reserva de lei formal), respeitada a moldura do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal – formal e substantivo [37]), consubstanciado em procedimento sobre a esfera jurídica alheia sem a exigência de prévia chancela ou de posterior beneplácito do administrado.
José Armando da Costa [38] posiciona-se em sentido parcialmente dissonante: embora considere, do ponto de vista teorético, apropriado falar-se em decadência disciplinar, porquanto não se trata da prescrição da ação judicial disciplinar, mas da perda do "direito de a administração punir o funcionário transgressor", reputa "mais cômodo e aconselhável" que seja vislumbrado como prazo prescricional, seja porque a legislação alude ao instituto da prescrição, seja porque tais prazos admitem interrupção, o que os descaracterizariam como prazos decadenciais, uma vez que a decadência não comportaria interrupção nem suspensão.
Em que pese o argumento da praticidade de se invocar a locução prescrição disciplinar, em detrimento da expressão decadência disciplinar, por ser aquela o termo disseminado no Direito Positivo brasileiro e estrangeiro, em uma análise científica da controvérsia, afigura-se recomendável a adoção da nomenclatura tecnicamente coerente (decadência disciplinar) com a natureza jurídica da perda do poder punitivo-disciplinar da Administração Pública, ainda que não coincida com o nomen juris de uso recorrente (prescrição disciplinar) pela linguagem legislativa (pátria e forânea).
Mostra-se relativa a premissa de que a decadência não se compatibiliza com hipóteses de interrupção e suspensão, haja vista que, mesmo no Direito Civil, prevê-se a possibilidade de que o Direito Legislado elenque circunstâncias a obstarem a contagem do prazo decadencial, conforme se depreende do teor do art. 207 do CCB/02 [39] ("Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição" [40]).
A essência da natureza jurídica de ambos os institutos é que deve nortear a diferenciação entre a prescrição e a decadência nos diversos ramos do Direito em que se fazem presentes e coexistem.
3 A prescrição e a decadência na Teoria Geral do Direito Administrativo
Sob o prisma estritamente da Ciência do Direito Administrativo (óptica escoimada de necessária vinculação à terminologia empregada pelo Direito Administrativo Positivo, diluída na pluralidade de legislações de pessoal do ordenamento jurídico pátrio e das ordens jurídicas estrangeiras), a prescrição administrativa concerne à perda, por decurso do prazo legal, da pretensão da Administração Pública ou do administrado (em face da violação de direito subjetivo [41] e material [42] de que é titular) de obter a prestação descumprida a que faz jus e de exigi-la de quem a descumpriu, na qualidade de sua contraparte em dada relação jurídica (a exemplo de uma relação jurídica entre as Administrações Públicas de entes estatais diversos ou de uma relação jurídica entre a Administração Pública de determinado ente estatal e um agente público a serviço dela ou, ainda, entre aquela e particular por ela contratado mediante procedimento licitatório ou de contratação direta, via dispensa ou inexigibilidade de licitação), ao passo que a decadência administrativa se relaciona à perda, também por decurso do prazo (inércia), quer da possibilidade da Administração Pública exercer seu dever jurídico de intervir, de modo unilateral, na esfera jurídica de outrem, sujeitando o sujeito passivo da ação administrativa a uma imposição que este tem de suportar independente da sua vontade e sem que tal conduta estatal ocorra por força do inadimplemento de prestação devida à Administração Pública (em caso de decadência, não há prestação pendente de cumprimento pelo polo passivo), quer da perda, igualmente por decurso temporal, da possibilidade do administrado exercer, a título de faculdade, o ato unilateral de impugnar atos da Administração Pública que repute contrário a seus interesses, bens e direitos.
Na prescrição administrativa, estando a Administração Pública "no polo ativo ou passivo da relação jurídica" — preleciona Raquel Melo Urbano de Carvalho [43] —, existe "o direito de uma parte de ver cumprida determinada obrigação pela outra parte da relação". "No momento seguinte ao do inadimplemento, pelo devedor, em face do credor, começa a correr o prazo prescricional previsto no ordenamento" — prossegue Carvalho [44] —, ao término do qual "prescrito estará o poder de o credor exigir o cumprimento do direito subjetivo violado".
A administrativista mineira indica o ilustrativo exemplo [45] da prescrição administrativa relativa ao (a) "prazo para um dado servidor requerer a retificação do valor de determinada vantagem remuneratória deferida e paga a menor pelo Estado", bem como daquela relacionada (b) ao "prazo para que a Administração Pública requeira o cumprimento de determinada obrigação contratual assumida por uma empresa que, após firmar contrato administrativo com o Estado, se recuse a cumprir a prestação a que se obrigara".
Já na decadência administrativa existe a perda do prazo para que a Administração Pública, observadas as balizas jurídicas aplicáveis ao contexto, exercite determinado direito potestativo (desdobramento da conjugação dos princípios da juridicidade, legalidade, supremacia e indisponibilidade do interesse público e autotutela administrativa), potestade por meio da qual submete terceiros ao seu poder, em face do seu dever de preservar o ordenamento jurídico, a paz pública e o interesse público [46]. Em outras palavras, aduz Carvalho:
Nestes casos, a Administração limita-se a, cumpridas algumas exigências, exercer um direito potestativo que lhe é reconhecido pela ordem jurídica no prazo previsto na regra legal vigente. [...]
No caso do exercício da autotutela administrativa, p. ex., tem-se direito potestativo do Estado. Restará aos terceiros (servidores, particulares, etc.) apenas a sujeição ao exercício do poder-dever da Administração de manter a juridicidade. Não há pretensão, sendo inadmissível falar-se em prescrição. Tem, aqui, prazos de decadência previstos na ordem jurídica. [47]
Na decadência administrativa também se inserem as hipóteses em que terceiros exercem o direito de praticar atos unilaterais voltados a impugnar decisões e procedimentos da Administração Pública, sem que, para tanto, haja a necessidade de prévia e expressa anuência do Estado-Administração. Pontifica Carvalho:
Vislumbram-se como direitos potestativos que o ordenamento jurídico reconhece a terceiros em face da Administração as prerrogativas recursais na via administrativa, bem como o acesso ao Poder Judiciário por meio, v.g., de ações constitucionais. O direito de um cidadão interpor o recurso da reclamação na via administrativa, p. ex., consubstancia ato unilateral do interessado em impugnar a decisão estatal que não depende de autorização do Poder Público. O mesmo pode-se afirmar do direito de impetrar mandado de segurança diante de ofensa a direito líquido e certo, por abuso de poder econômico. [...]
Cabe à Administração submeter-se à reclamação ou ao mandado de segurança impetrado, apreciando-lhe as razões ou prestando informações, respectivamente. Afigura-se despicienda qualquer concordância preliminar, por parte do Poder Público, no tocante à adoção de quaisquer das medidas. [48]