Houve, por constituição após acusação, que representar um pai regularmente constituído assistente num processo crime, cuja filha de seis anos de idade tinha sido violada.
Dos factos
Num dia normal de expediente, Beltrano, de trinta e oito anos de idade, em gozo do período de descanso encontrou a menina Sicrana, a escassos metros do portão do quintal de casa, aliciou-a a acompanhá-lo. Porque com alguma frequência beltrano passava por ali e a facilidade nata que as crianças têm de se habituar de alguém, a princípio, a criança não encontrou motivos para se escusar. Porém, percorrida a distância de cerca de cem metros a criança pôs se a chorar ao que o "raptor" fez ouvidos de mercador.
Aproveitando-se do facto de ser uma zona de expansão da cidade e por isso possuindo muitos espaços não habitados e usados para a prática de agricultura, Beltrano manteve relações sexuais com a menor em causa, provocando-lhe contusões em toda a região genital.
A menor, desconsolada e trôpega, chorando, foi trazida para casa depois de socorrida por um jovem conhecido da família que a encontrou deambulando pois, depois da macabra experiência, tinha perdido a noção da realidade.
Análises clínicas foram feitas e confirmaram a suspeita: violação. Foi instaurado o competente processo crime mas não se sabia quem teria sido o agressor, não houve detenção.
Três dias depois, encontrando-se a menor a voltar do mercado junto com a mãe e uma vizinha, igualmente adulta, ela gritou a plenos pulmões de que dispunha e apontou com os seus delicados dedos para um indivíduo que vinha no sentido contrário.
As acompanhantes, com ajuda de alguns populares que aperceberam da algazarra, trataram de conduzir o aludido ao posto policial onde ficou detido.
O relatório médico da medicina legal dizia resumidamente haver contusões no órgão genital da menor, resultado da tentativa de penetração feita por um membro viril e, lesões contemporâneas na região anal igualmente resultado de tentativa de penetração.
Qualificação feita pelo Ministério Público
Na sua Douta acusação o Ministério Público argumentava, em resumo, não ter havido violação senão apenas atentado ao pudor visto que, no seu entender, para se falar de violação era imprescindível que tivesse havido efectiva penetração e emissio seminis. Como tal, promovia a liberdade provisória do arguido confesso e que todas as provas posteriormente reunidas, o indiciavam claramente.
Foi remetida cópia da acusação ao assistente.
Legalmente, esta posição do Ministério Público pode ser subsumida no §único do artigo 391º, do Código Penal. O corpo deste artigo dispõe que "todo o atentado contra o pudor de uma pessoa de um ou outro sexo, que for cometido com violência, quer seja para satisfazer paixões lascivas, quer seja por qualquer outro motivo, será punido com prisão."
Bastou portanto ao Ministério Público verificar que no caso houve atentado ao pudor cometido na forma violenta e com único objectivo de satisfazer paixões lascivas e, visto não se ter consumado a penetração e nem tinha ocorrido a emissio seminis para catalogá-lo como o fez.
Concordando com este posicionamento, existe a jurisprudência emitida pelo Acórdão da Relação de Luanda do dia 14 de Abril de 1967 [01], citação, existindo contacto e esfregação do pénis com a vulva de menor de doze anos e alcançando o réu a ejaculação de esperma sobre aquele órgão, houve cópula ilícita que integra o crime previsto no artigo 394º do Código Penal, fim da citação. A ilustre conclusão do então Tribunal da Relação de Luanda, assevera a necessidade de se desconsiderar a relevância dos elementos integradores do crime do artigo 393º para que alguém seja penalizado pelo crime do artigo 394º. É facto inegável. Porém, acrescenta um novo elemento: a obrigatoriedade de que se tenha verificado emissio seminis! Ou seja a falta deste último remete para outro qualificativo que não seja o de violação de menor de doze anos. Portanto e seguindo esta lógica, os factos a que se aludiu supra só podem relevar para o atentado ao pudor e, na pior das hipóteses, para a tentativa de violação de menor de doze anos.
Mas sendo a vítima menor, o enquadramento correcto só pode ser feito no parágrafo único do artigo 391º que acima iniciamos a sua análise, segundo o qual "se a pessoa ofendida for menor de dezasseis anos, a pena será em todo o caso a mesma, posto que se não prove a violência". Ora, é evidente que por esta disposição se depreende que não precisa que se faça prova de violência para que seja considerado atentado ao pudor, desde que a vítima tenha idade não superior a dezasseis anos. Aliás, o Ministério Público, por esta perspectiva, bem ajuizou.
A consequência imediata desta qualificação feita pelo Ministério Público é a devolução do arguido à liberdade, pois segundo o artigo 291º do Código do Processo Penal, " Só é autorizada a prisão preventiva fora de flagrante delito:
1º Quando cumulativamente se verifiquem os seguintes requisitos:
a)Perpetração de crime doloso punível com pena de prisão superior a um ano
b)Forte suspeita da prática do crime pelo arguido
c)Inadmissibilidade da liberdade provisória ou insuficiência desta para realização dos seus fins"
No caso sub judice, note-se que a prisão preventiva, tendo em conta a qualificação feita pelo Ministério Público, nunca poderia ser autorizada visto que os três requisitos se completam duma forma cumulativa. Pois, de acordo com o nº 2 deste mesmo artigo, no parágrafo 2º, a captura deve ser efectuada nos crimes puníveis com as penas dos números 1º, 2º 3º e 4º, do artigo 55º do Código Penal, isto é, até a uma moldura penal de oito a doze anos de reclusão, ou quando o crime doloso punido por uma pena superior a um ano seja cometido por um reincidente, ou ainda o parágrafo terceiro que dispõe serem insuficientes as medidas de liberdade provisória quando haja comprovado receio de fuga ou de perturbação da instrução do processo não podia vingar. Portanto, não estando preenchidos estes requisitos legais, restava ao Juiz da Instrução Criminal decretar a sua imediata soltura.
Aliás, posições doutrinárias hão que defendem a abolição da prisão preventiva por ser inconstitucional [02]. Ora vejamos, o nº 2, do artigo 59º da Constituição da República de Moçambique [03] dispõe que "os arguidos gozam da presunção de inocência até decisão judicial definitiva", ou seja, enquanto o Tribunal não produzir uma decisão irrecorrível, o arguido presume-se inocente. Este é o fundamento a que se agarram os defensores da inconstitucionalidade da prisão preventiva.
Esta forma de analisar a prisão preventiva tem o seu mérito que é o de demonstrar a preocupação que se tem com a liberdade das pessoas especialmente, tendo em conta a fragilidade de que enfermam as instituições jurídicas do país e, sempre brandindo o importantíssimo princípio de que a liberdade é a regra e a privação da mesma, uma excepção.
Se aceitar-se que as normas constitucionais valem pelo conjunto e, com elas, todo o sistema jurídico de um dado país, então deve se indagar da importância que estes doutrinadores atribuem ao também comando constitucional do artigo 64º [04] com epígrafe "Prisão Preventiva" no qual se dispõe, em resumo que ela só é autorizada nos casos previstos na lei, mutatis mutandi, no Código do Processo Penal por ser esta Lei que em Moçambique trata do assunto e, é claro, com a respectiva legislação complementar. Será, visto isto, legítimo falar de inconstitucionalidade de uma norma constitucional? Entenda-se que esta posição não é nenhuma apologia à prisão preventiva, mas unicamente defende a inexistência da alegada inconstitucionalidade.
Solto, o arguido foi por diversas vezes visto passando ostensivamente na rua da residência da menor que foi sua vítima e, aliás, nos autos constam certidões negativas atestando a impossibilidade de o localizar para fins de notificação porque, entretanto, deixara de trabalhar.
Como era de supor, o assistente, pai, não podia se conformar com a posição assumida pelo Ministério Público.
Posição do assistente
Nos termos legais, o assistente assume a posição de auxiliar do Ministério Púbico e formula a sua acusação nos mesmos prazos que os do Ministério Público, parágrafos 1º e 2º do artigo 5º, do Decreto-Lei nº 35007, de 13 de Outubro de 1945. Ou seja, o assistente subordina-se ao Ministério público embora, possa tomar uma posição diferente daquele desde que o faça nos mesmos prazos a que se sujeita o ministério Público.
Assim, entendeu o assistente que os factos só são subsumíveis no artigo 394º do Código Penal cujos precisos termos dispõem que "aquele que violar menor de doze anos, posto que se não prove nenhuma das circunstâncias declaradas no artigo antecedente, será condenado a prisão maior de oito a doze anos". As circunstâncias do artigo antecedente são a ausência da vontade da mulher, a violência física, a veemente intimidação, o uso de qualquer fraude, ou ainda, estando a mulher privada do uso da razão ou dos sentidos.
Portanto, no caso de mulher maior de doze anos é necessário que se prove alguma daquelas circunstâncias.
Tratando-se de menor de doze anos, a lei dispensa no todo, toda a necessidade de se fazer prova de algum daqueles requisitos. Até aqui parece tudo pacífico. Aliás, é nesse sentido a jurisprudência do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (português, entenda-se!) de nove de Dezembro de mil novecentos e setenta, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, no qual se lê que "o artigo 394º do Código Penal estabelece protecção absoluta da menor de doze anos, considerando-se sempre violação o acto sexual com a mesma realizado, independentemente das circunstâncias declaradas no artigo 393º, e mesmo que se trate somente de cópula vulvar". [05]
O problema surge quando se procura interpretar a parte inicial do artigo 393º do diploma legal em referência. Preceitua o artigo (apenas o início), "Aquele que tiver cópula..."
Coloca-se a questão melindrosa de se saber o que é cópula. E com razão! Mais especificamente, pode se perguntar se a cópula implica necessariamente a introdução do membro viril no órgão genital feminino? E, se sim, pergunta-se se será possível a penetração, de uma menor de seis anos com pouco menos de um metro de altura e um peso que não ultrapassa os vinte e cinco quilogramas, feita por um adulto de trinta e oito anos de idade e pesando cerca de setenta e dois quilogramas?
Interessantes são também as interpretações feitas pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Na primeira, Acórdão de dezasseis de Fevereiro de 1968, citação, no crime de violação, o coito vulvar não constitui cópula. Porém, o coito vulvar é equiparado à cópula quando acompanhado de emissio seminis nos órgãos sexuais femininos, em razão também da possibilidade de, também por esta forma, se verificar o resultado normal da cópula, ou seja gravidez". [06] Na segunda, de 16 de Outubro de 1968, citação, " a cópula vulvar é suficiente para, supostos os restantes elementos da infracção, integrar o crime de violação". [07]
Por um lado parece concordar-se que só a esfregação do membro viril masculino na parte inferior dos órgão genitais femininos é suficiente para que se tenha presente um crime de violação e, por outro, nega-se esta qualificação ao exigir-se que haja secreção de fluidos sexuais de um órgão masculino para o feminino, atingindo-o.
Não oferece dúvidas quanto à necessidade de toda esta discussão quando se trate de mulher em que tenha de se verificar o seu consentimento. Sendo por isso absurda e mesmo antiética no caso de mulher menor de doze anos! Mas mesmo no primeiro caso, acreditamos que tais posicionamentos teriam a sua razão de ser nessa época por razões de instrumentalização da mulher. Impõe-se, por isso que seja feita uma interpretação actualista em razão maior da dignidade da mulher.
Ora, no caso que temos vindo a analisar e como se fez referência, não se tratará, optando por interpretações que resultem em conferir menor gravidade aos factos, de hipotecar a dignidade de uma ou mais gerações?
A compleição física de uma menor de seis anos de idade, por regra, não permite penetração! Sabendo disso os violadores poderão sempre importunar as indefesas meninas com ou sem violência, desde que não chegassem à emissio seminis visto que, seguindo as interpretações acima expostas, seriam responsabilizados, na pior das hipóteses, por tentativa e não por violação. E, as vítimas, curvar-se-iam perante a prepotência da sociedade e a completa falta de protecção.
O actual legislador português, por ser historicamente o mentor do actual Código Penal moçambicano, querendo conferir maior clareza a esta questão substituiu a formulação por,
"Artigo 165º
Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência
1 – Quem praticar acto sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado de incapacidade, é punido com pena de prisão de oito meses a oito anos.
2 – Quem nos termos previstos no número anterior, praticar com outra pessoa cópula, coito anal ou coito oral é punido com pena de prisão de dois a dez anos". [08]
Não parece ter sido aqui encontrada a solução, com a devida vénia ao aturado trabalho e à diferenças de ordem cultural e de desenvolvimento.
Alguém menor de seis anos é legalmente incapaz e é fisicamente incapaz de resistir ao constrangimento de um adulto (no caso de trinta e oito anos). Ou seja o enquadramento lógico só poderia ser encontrado neste artigo que no seu número dois, faz uma diferenciação entre cópula e coito ao especificar os tipos de coito punível. Fica-se com a impressão de que o legislador assumiu o conceito de cópula contida no código cujo artigo sobre violação suscitou este texto.
Outra faceta, é que de alguma forma se reduziu a moldura penal se vista apenas neste artigo. Não poderá ser, isto, entendido como despenalização de um crime tão grave, conferindo-lhe menor gravidade visto que a anterior moldura penal (Código Penal, 2ª edição, 1972) era de oito a doze anos?
Uma solução, ao que parece, foi a inserção da expressão "acto sexual de relevo" contida no nº 1 do artigo 145º do actual Código português. Se assim é, há que indagar - se da medida do acto sexual de relevo. Debates sobre esta realidade já têm tido lugar nas várias instâncias jurídicas portuguesas o que mostra a pertinência de uma explicitação ou formulação mais interpretável.
Em jeito de conclusão, registe-se que o Código Penal moçambicano, em processo de revisão, deveria imprimir maior acutilância à defesa da dignidade da mulher e, com particular enfoque para aquela que seja incapaz de se defender seja qual for a razão da incapacidade.
É por isso que, permitindo melhor qualificação dos crimes sexuais, outra postura tomariam as mulheres e, desencorajados seriam os potenciais violadores.
A mulher, tem o direito natural de ser o que é e, ex vi legis, mais ainda quando é menor de doze anos, sendo por isso que consubstancia um crime público
Referências:
- Constituição da República de Moçambique, 2004
- Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código Penal Português, 2ª Edição, Almedina, Coimbra, 1972
- Código Penal Português, www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/.../l_20080626-10.pdf
- Fernando Henrique Uache, Manual Prático de Processo Penal, 1ª Edição, Alcance, Maputo, 2008
Notas
- Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código Penal Português, pg. 629
- Fernando Henrique Uache, Manual Prático de Processo Penal, pg. 73
- Constituição da República de Moçambique, 2004
- Idem
- Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código Penal Português, pg. 629
- Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código Penal Português, pg. 624
- Idem
- Redacção da Lei nº 65/98, de 2 de Setembro