4.2. ENTENDIMENTO DO STF
A Suprema Corte optou, inicialmente, pela incomunicabilidade da ilicitude das provas[49] – o vício da prova ilícita não contamina as outras dela derivadas – e decidiu que continuariam válidas as eventuais provas decorrentes das provas ilícitas. Decidiu o STF que a só ilicitude da prova inicial não teria o condão de contaminar todas as outras provas dela provenientes.
Entretanto, posteriormente, o STF alterou esse posicionamento e, atualmente, tem adotado a doutrina dos frutos da árvore envenenada e ditando que a prova ilícita contamina as outras provas dela originadas.
Vale ressaltar que, segundo apontado pela doutrina[50], o caráter dessa posição foi tomada em apertada votação e, dessa maneira, não se reveste do cunho de definitividade tendo em vista que, basta que se altere a composição daquela Corte para que se possa mudar o ponto norteador da questão.
A título de ilustração, colaciona-se algumas decisões do Supremo que sustentam a posição atual daquela Corte que propugna pela aplicabilidade da doutrina das provas ilícitas por derivação, em respeito ao princípio constitucional que veda a utilização da prova reputada ilícita no processo penal. In verbis:
HABEAS CORPUS – CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR – ÚNICO) – CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO – [...] 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (STF – HC 72588 – TP – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 04.08.2000 – p. 3).[51]
HABEAS CORPUS – ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PROVA ILÍCITA – AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA – ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FRUITS OF THE POISONOUS TREE – O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido. (STF – HC 73351 – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 19.03.1999 – p. 9).[52]
HABEAS CORPUS – CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PROVA ILÍCITA: ESCUTA TELEFÔNICA – 1. É ilícita a prova produzida mediante escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24.07.1996, que regulamentou o art. 5º, XII, da Constituição Federal; são igualmente ilícitas, por contaminação, as dela decorrentes: aplicação da doutrina norte-americana dos frutos da árvore venenosa. 2. Inexistência de prova autônoma. 3. Precedente do Plenário: HC nº 72.588-1-PB. 4. (STF – HC 74.116 – SP – 2ª T. – Rel. p/ Ac. Maurício Corrêa – DJU 14.03.1997).[53]
Aqui a Suprema Corte, adotando a teoria dos frutos da árvore envenenada, resguardou mais uma vez os direitos e garantias fundamentais não permitindo que por via transversa se pudesse burlar o mandamento Constitucional repelindo, não apenas a prova originariamente ilícita, mas ainda, toda prova que dela derive direta ou indiretamente desde que guarde uma forte relação de causa e efeito.
Todavia, como sustentado pelas decisões da Corte Constitucional, deve haver uma conexão entre as duas provas de maneira que não se possa chegar à prova derivada por outros meios que não sejam a prova colhida ilicitamente. Uma prova deve se ligar à outra numa relação de causa e conseqüência.
4.3. CONSEQÜÊNCIAS DA ADMISSÃO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
Como dito anteriormente, as provas ilícitas são, em regra, inexistentes para o mundo jurídico, logo não podem delas advir qualquer efeito. A prova ilícita não serve de fundamento para a propositura da ação penal, desenvolvimento da persecução penal e da sentença condenatória.
No sistema processual brasileiro, à luz do preceito constitucional objeto desse ensaio, vigora a regra da inadmissibilidade da prova ilícita. Entretanto, o mandamento constitucional por si só não é capaz de solucionar, como visto neste estudo, alguns pontos controvertidos no que tange à aplicação do princípio constitucional.
Neste tópico, procura-se estabelecer algumas conseqüências advindas da prova ilícita que, embora vedado o seu uso pela Carta Magna, não poucas vezes o julgador se depara com a tarefa de examinando o caso concreto, verificar qual a verdadeira interpretação que deve ser dada ao instituto e decidir.
Desta forma, pode-se, resumidamente, arrolar alguns efeitos decorrentes da inclusão no processo de provas ilícitas retirados do exame da jurisprudência da Suprema Corte Constitucional que, em última análise, cabe dizer a interpretação a ser dada aos preceitos constitucionais.
De início, o primeiro efeito que pode ser observado quanto à existência no processo de prova reputada ilícita, é o direito subjetivo que assiste à parte de ver a prova ser desentranhada dos autos.
Expungida a prova ilícita dos autos, não poderá o magistrado, ao decidir a causa, pautar os motivos de decidir na prova eliminada tendo em vista que a mesma não faz mais parte do mundo jurídico. Logo, constitui uma limitação ao livre convencimento do julgador.
HABEAS CORPUS: CABIMENTO: PROVA ILÍCITA – 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. [...] (STF – HC 80949 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 14.12.2001 – p. 26).[54]
AÇÃO PENAL – DENÚNCIA RECEBIDA – PROVA ILÍCITA – 1. Embargos de declaração pleiteando seu desentranhamento. Constituição, art. 5º, inciso LVI. 2. Reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, conseqüência imediata é o direito da parte, à qual possa essa prova prejudicar, a vê-la desentranhada. [...] (STF – EDINQ 731 – DF – T.P – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 07.06.1996).[55]
Em curso ação penal fundada exclusivamente em prova ilícita, deverá a mesma ser trancada tendo em vista que, os elementos levados ao processo pela prova contaminada não constituem justa causa para a propositura da ação penal.
HABEAS CORPUS – [...] 3. Obtenção de provas por meio ilícito. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Inadmissibilidade. 4. O só fato de a única prova ou referência aos indícios apontados na representação do MPF resultarem de gravação clandestina de conversa telefônica que teria sido concretizada por terceira pessoa, sem qualquer autorização judicial, na linha da jurisprudência do STF, não é elemento invocável a servir de base à propulsão de procedimento criminal legítimo contra um cidadão, que passa a ter a situação de investigado. 5. À vista dos fatos noticiados na representação, o Ministério Público Federal poderá proceder à apuração criminal, respeitados o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. 6. Habeas corpus deferido para determinar o trancamento da investigação penal contra o paciente, baseada em elemento de prova ilícita. (STF – HC 80948 – ES – 2ª T. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 19.12.2001 – p. 4).[56]
HABEAS CORPUS – CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR – ÚNICO) – CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES) – VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO – [...] 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas corpus conhecido e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5. (STF – HC 72588 – TP – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 04.08.2000 – p. 3).[57]
No caso de ação penal que tenha se fundamentado exclusivamente na prova ilícita, caberá a decretação de nulidade, não podendo sobrevir qualquer efeito condenatório da mesma.
HABEAS CORPUS – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO – NULIDADE – Interceptação telefônica. Prova ilícita. Autorização judicial deferida anteriormente à Lei nº 9.296/96, que regulamentou o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. Nulidade da ação penal, por fundar-se exclusivamente em conversas obtidas mediante quebra dos sigilos telefônicos dos pacientes. Ordem deferida. (STF – HC 81154 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 19.12.2001 – p. 4).[58]
No caso de sentença condenatória pautada em prova considerada ilícita deverá a mesma ser considerada nula por falta de justa causa para a condenação.
PROVA – OBTENÇÃO ILÍCITA, MEDIANTE PRISÃO ILEGAL DO INDICIADO – SEM FLAGRANTE NEM ORDEM JUDICIAL – E EM RAZÃO DELA – Falta de justa causa para a condenação que se alicerçou exclusivamente na prova ilicitamente colhida. (STF – HC 70.277 – MG – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 18.03.1994).[59]
Por fim, cabe ressaltar que, a ilicitude da prova não tem o condão de infirmar todo o processo de nulidade. No caso de existirem dentro do mesmo provas autônomas e distintas das provas contaminadas e que sejam suficientes para justificar o processo penal, deverá o mesmo ter seu regular prosseguimento.
O mesmo se diga da sentença prolatada em processo penal em que se suscitou a existência de prova ilícita. Caso a mesma tenha se fundamentado em provas autônomas e distintas da prova ilícita não será declarada nula.
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PROVA ILÍCITA – ESCUTA TELEFÔNICA – CORRUPÇÃO ATIVA – FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DOSAGEM DA PENA – IMPROCEDÊNCIA – 1. A prova ilícita, caracterizada pela escuta telefônica, não sendo a única produzida no procedimento investigatório, não enseja desprezarem-se as demais que, por ela não contaminadas e dela não decorrentes, formam o conjunto probatório da autoria e materialidade do delito. [...] 3. Sem que possa colher-se dos elementos do processo a resultante conseqüência de que toda a prova tenha provindo da escuta telefônica, não há falar-se em nulidade do procedimento penal. [...] (STF – HC 75497 – SP – 2ª T. – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 09.05.2003 – p. 68).[60]
RECURSO EXTRAORDINÁRIO – 2. Penal. Crime de tráfico de entorpecentes. 3. Escuta telefônica autorizada por magistrado, antes do advento da Lei nº 9.296, de 24.07.1996. Prova ilícita. 4. Decisão condenatória que encontra apoio suficiente em fatos e provas autônomos e distintos da prova ilícita. Art. 5º, LVI, da Constituição Federal. [...] (STF – RE 222204 – 2ª T. – Rel. Min. Néri da Silveira – DJU 28.04.2000 – p. 96).[61]
Na esteira da Suprema Corte Constitucional tem julgado a mais alta Corte Legal do país. Colaciona-se abaixo, algumas decisões do STJ nesse sentido:
HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – CRIME DE LATROCÍNIO – DILIGÊNCIA – RECONSTITUIÇÃO DOS FATOS – INDEFERIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA – NEGATIVA JUDICIAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – PROVA ILÍCITA – CONFISSÃO CONFIRMADA EM JUÍZO NA PRESENÇA DO ADVOGADO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – INOCORRÊNCIA – [...] 3. Baseando-se a sentença condenatória em outras provas colhidas durante a instrução criminal (testemunhais e periciais), sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, não há que se falar de sua contaminação pela suposta prova ilícita produzida na fase inquisitorial (confissão de um dos acusados obtida mediante tortura), mormente se o co-réu, na presença do advogado e do Ministério Público, confirmou o seu depoimento, descrevendo em juízo minuciosamente os fatos e a participação de todos. 4. Writ denegado. (STJ – HC 25789 – DF – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJU 15.12.2003 – p. 00331)[62]
RECURSO EM HABEAS CORPUS – QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – REITERAÇÃO DE PEDIDO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – PROVA ILÍCITA – IMPOSSIBILIDADE – I – Considerando que a questão relativa à falta de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário já foi objeto de apreciação no RHC nº 6.049/MT, perdeu o objeto, neste ponto, o presente writ. II - O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie. III - Considerando que existem outros elementos probatórios que justificam a proposição da ação penal, tais como provas testemunhais, não há que se perquirir acerca do trancamento da ação penal, apenas e tão-somente, sob a alegação de ilicitude das provas produzidas por quebra de sigilo bancário. Recurso desprovido. (STJ – RHC 14680 – MT – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 17.11.2003 – p. 00341)[63]
RECURSO EM HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO – PRISÃO PREVENTIVA – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO ÉDITO CONSTRITIVO – PROVA ILÍCITA – NÃO OCORRÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL EMBASADA EM OUTRAS PROVAS INDICIÁRIAS ROBUSTAS E AUTÔNOMAS – LIBERDADE PROVISÓRIA – CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA – PRECEDENTES DOS STJ – 1. Restou cabalmente demonstrado e justificado, tanto pelo Juízo monocrático, quanto pelo Tribunal de origem, que a prisão preventiva decretada em desfavor do Recorrente, baseou-se em outras provas indiciárias robustas que, de fato, comprovam a sua participação no indigitado delito. [...] (STJ – RHC 14818 – SP – 5ª T. – Relª Min. Laurita Vaz – DJU 03.11.2003 – p. 00327)[64]
CRIMINAL – RECURSO ESPECIAL – CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – MATÉRIA PRÓPRIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – NÃO-CONHECIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DE PENA IGUAL OU INFERIOR A UM ANO DE RECLUSÃO – APLICAÇÃO DA REGRA DO § 2º, DO ART. 44, DO CP – MATÉRIA DECIDIDA EM SEDE DE HC – PROVA ILÍCITA – CONDENAÇÃO QUE SE BASEOU EM OUTRAS EVIDÊNCIAS – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – ARREPENDIMENTO POSTERIOR – REPARAÇÃO DO DANO ANTES DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO – I. [...] III. Não se configura nulidade se, ao contrário do alegado, a condenação se baseia em provas outras, que não aquelas imputadas ilícitas pelo recorrente. [...] (STJ – RESP 505284 – SC – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 03.11.2003 – p. 00343)[65]
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EXTORSÃO – BANDO – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – PROVA ILÍCITA – ESCUTA TELEFÔNICA – [...] II - Considerando que existem outros elementos probatórios que justificam a proposição da ação penal, principalmente a prova testemunhal e, também, a gravação de conversa telefônica realizada pela própria vítima, não há que se perquirir acerca do trancamento da ação penal, apenas e tão-somente, porque os elementos probatórios atinentes à interceptação telefônica incorrem em eventual ilicitude. III - A gravação de conversações através do telefone da vítima, com o seu conhecimento, nas quais restam evidentes extorsões cometidas pelos réus, exclui suposta ilicitude dessa prova (precedentes do Excelso Pretório). Ordem denegada. (STJ – HC 23891 – PA – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 28.10.2003 – p. 00308)[66]
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – CONSTITUCIONAL – ESTELIONATO – GRAVAÇÃO TELEFÔNICA PELA VÍTIMA DE CRIME – PROVA ILÍCITA – INCARACTERIZAÇÃO – 1. "As liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado (...)" (Alexandre de Morais, in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 2ª Edição, 2003, São Paulo, Editora Atlas, páginas 382/383). 2. Não há falar em ilicitude da prova que se consubstancia na gravação de conversação telefônica por um dos interlocutores, vítima, sem o conhecimento do outro, agente do crime. 3. Recurso improvido. (STJ – RHC 12266 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 20.10.2003 – p. 00298)[67]
CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – RECURSO DE HABEAS-CORPUS – BUSCA E APREENSÃO – DESCONSTITUIÇÃO POR ORDEM JUDICIAL – RETENÇÃO INDEVIDA – PROVA ILÍCITA – INSTRUÇÃO EM INVESTIGAÇÃO CRIMINAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL – [...] É ilegal a retenção de equipamentos apreendidos em busca e apreensão, em desrespeito a decisão judicial, consubstanciando prova ilícita os elementos colhidos nos citados equipamentos, imprestáveis para embasar a propositura de ação penal. [...] (STJ – RHC 12717 – MG – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 28.10.2002)[68]
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – INIMPUTABILIDADE – RECURSO – NOVO LAUDO – PROVA EMPRESTADA – PRONÚNCIA – NULIDADE – [...] Laudo pericial realizado em outro processo e anexado por cópia na fase recursal constitui prova emprestada, qualificada como prova ilícita, porque produzida com inobservância dos princípios do contraditório e do devido processo legal, não se prestando para embasar sentença de pronúncia. Habeas corpus concedido. (STJ – HC – 14216 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 12.11.2001 – p. 00174)[69]
CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS-CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – AÇÃO PENAL – PROVA ILÍCITA, VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO – TRANCAMENTO – A Constituição da República, no capítulo relativo às franquias democráticas, inscreveu o princípio da inviolabilidade do domicílio, sendo, de conseqüência, vedado, aos agentes policiais ingressarem, sem ordem judicial, em residência particular e ali realizar prisão em flagrante e fazer apreensões. São desprovidas de validade jurídica o auto de prisão em flagrante e a subseqüente ação penal fundados em provas ilícitas, obtidas por meio de operação policial realizada com vulneração ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Recurso ordinário provido. Habeas-corpus concedido. (STJ – RHC 8753 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 11.12.2000 – p. 00244)[70]
Do exposto, nota-se que a regra tem sido à inadmissibilidade das provas ilicitamente obtidas no processo penal e que este entendimento vem sendo solidificado nos julgamentos tanto do STF quanto da STJ.
Esporadicamente, e apenas naqueles casos de excepcional gravidade, se admite o uso dessas provas no processo, mas, ainda assim, somente quando estiver em jogo tutela de interesse jurídico mais premente e quando for utilizada em favor do réu.