Em alguns casos de extrema gravidade, os tribunais têm se socorrido da teoria da proporcionalidade de forma a corrigir distorções advindas da aplicação rígida do preceito constitucional e admitido o uso da prova viciada quando em favor do acusado.

RESUMO: Este trabalho trata de um assunto de extrema relevância para a efetiva proteção dos direitos e garantias individuais e uma importante limitação à atividade persecutória do estado no que se refere ao direito à prova. Em que pese estar previsto de maneira expressa na Carta Política de 1988 a vedação da prova ilícita no processo penal, ainda assim, tem sido tormentosa a interpretação dada ao inciso LVI do art. 5º da Constituição tendo em vista que, não raras vezes, o julgador ao apreciar a matéria atinente a prova ilícita, tem que julgar o confronto de outros direitos materiais tão ou mais importantes que a aludida norma. Nesse passo, é necessário adotar uma interpretação à luz da doutrina e jurisprudência no que se refere à extensão e alcance, no processo penal, do mencionado dispositivo buscando tornar efetiva o mencionado dispositivo. Assim sendo, esse estudo apresenta uma construção da evolução histórica do direito à prova, bem como dos princípios fundamentais que garantem as partes a produção dos elementos essenciais para o desenvolvimento e formação do provimento judicial. Aborda o estudo da prova ilícita no processo penal à luz da previsão normativa, doutrina e jurisprudência, bem como, apresenta as correntes doutrinárias formadas em torno do assunto em exame. Posteriormente, aborda os dois pontos de discussão mais acalorados em relação ao tema em comento que é o confronto da regra da inadmissibilidade da prova ilícita no processo com a Teoria da Proporcionalidade e a Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada. Por fim, encerra, ainda, um tópico específico sobre as conseqüências da prova ilícita no processo penal, extraídas dos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, objetivando aproximar o conhecimento teórico apreendido nesse estudo da aplicação prática pelos tribunais.

Palavras-Chave: Prova ilícita – Processo Penal – Inadmissibilidade.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; CAPÍTULO I – DO DIREITO À PROVA; 1.1. O PROCESSO PENAL E O DIREITO À PROVA; 1.1.1. Evolução do Direito à Prova no Direito Comparado; 1.1.2. O Direito à Prova e a Garantia de Ação e Defesa; 1.1.3. O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa; 1.1.4. Sistemas de Valoração da Prova; 1.1.5. Limitações à Prova e ao Livre Convencimento do Juiz; CAPÍTULO II – DAS PROVAS ILÍCITAS; 2.1. AS PROVAS ILÍCITAS E O PROCESSO PENAL; 2.1.1. Provas ilícitas e a Constituição; 2.1.2. Disciplina no Direito Processual Penal Brasileiro; 2.1.3. Admissibilidade das provas ilícitas no processo penal: correntes doutrinárias; 2.1.3.1. Pela admissibilidade das provas ilícitas no processo penal; 2.1.3.2. Pela inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal; 2.1.4. As Provas Ilícitas e a Legítima Defesa; 2.1.5. Entendimento do STF e STJ em relação ao tema; CAPÍTULO III – DA TEORIA DA PROPORCIONALIDADE; 3.1. PROVAS ILÍCITAS E A TEORIA DA PROPORCIONALIDADE; 3.1.1. Teoria da Proporcionalidade e prova ilícita pro reo; 3.1.2. Teoria da Proporcionalidade e prova ilícita pro societate; 3.1.3. Críticas a Teoria da Proporcionalidade; 3.1.4. Posicionamento da Suprema Corte Constitucional; CAPÍTULO IV – DAS PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO E AS CONSEQÜÊNCIAS DO USO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL; 4.1. PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO; 4.2. ENTENDIMENTO DO STF; 4.3. CONSEQÜÊNCIAS DO USO DA PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL 43 CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS;


INTRODUÇÃO:

No processo penal, a prova é indispensável para formar o convencimento do juiz. Tendo em vista que este não está presente quando da ocorrência da infração penal é através das provas trazidas aos autos que se torna possível fazer uma reconstituição histórica dos fatos ocorridos e o magistrado, convencendo-se da veracidade das alegações trazidas ao processo, cumprirá o seu poder-dever de prestar a tutela jurisdicional no caso concreto, decidindo a causa.

Infere-se dessa assertiva que a prova é essencial para o desenvolvimento de toda a dialética processual, uma vez que é com fundamento nas provas que se alicerça toda a dialética processual.

Em consonância com o exposto, o tema desse trabalho é a prova ilícita no processo penal levando-se em consideração o que dispõe o inciso LVI, do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil que dita serem inadmissíveis no processo as provas ilícitas e toda a discussão doutrinária e jurisprudencial travada em torno do assunto.

A questão principal que se coloca é a interpretação que deve ser dada ao aludido dispositivo da Carta Magna que afirma serem inadmissíveis no processo as provas ilícitas. É certo que uma interpretação rígida do mandamento constitucional pode levar ao cometimento de injustiças mais graves do que o seu não atendimento. Nesse momento, se questiona o que deve prevalecer na persecução penal, a apuração do ilícito penal ainda que fundado na prova ilícita, a vedação da prova ilícita com a conseqüente impunidade do infrator dando, nesse caso, privilégio aos seus direitos e garantias individuais ou, ainda, a proteção do interesse de toda a coletividade na sua segurança e repressão de crimes graves como o tráfico ilícito de entorpecentes, crimes do colarinho branco e o crime organizado, mesmo que fundado em provas, à princípio, vedadas pelo dispositivo constitucional.

O tema tem grande importância no contexto sócio-jurídico, já que repercute na esfera dos principais direitos e garantias do indivíduo quando em confronto com a atividade persecutória do Estado e direitos de outros indivíduos bem como, nos direitos e garantias de toda a coletividade, quando refém das atividades ilícitas do crime organizado.

O objetivo da pesquisa é demonstrar o alcance do mandamento Constitucional que dita serem inadmissíveis as provas ilícitas no processo penal. Buscar elucidar os pontos de divergência doutrinária quando houver o confrontamento com a teoria da proporcionalidade e a teoria dos frutos da árvore envenenada. Cabe, ainda, destacar o posicionamento do STF no enfrentamento dos temas propostos à discussão, bem como do STJ e demais Tribunais pátrios.

Numa síntese, o trabalho busca esclarecer os pontos de dissonância, procurando estabelecer um consenso que conduza a uma forma mais adequada e equânime de interpretar o princípio constitucional para resguardar, tanto os direitos e garantias individuais, quanto os de toda uma coletividade.

O presente trabalho apresenta uma metodologia baseada em referencial teórico consistente, especificamente, na análise de livros, dissertações, textos de internet, artigos especializados, documentos normativos e jurisprudências que fazem parte do vasto campo de documentos relativos à pesquisa bibliográfica, que sugerem, através dos conceitos e idéias, fundamentos necessários para a discussão do tema em questão e, posteriormente, desenvolvimento do ensaio através da formulação de conceitos próprios que, para melhor compreensão, foi divido em capítulos cujo conteúdo é o que se segue.

Inicialmente, o primeiro capítulo traz os conceitos de processo e da prova, essenciais para a compreensão do tema bem como, a evolução histórica do direito à prova no direito comparado para propiciar o conhecimento de como se deu o desenvolvimento desse instituto no direito processual alienígena. Aborda os princípios constitucionais corolários do direito à prova no direito nacional que garantem às partes o direito de produção dos elementos necessários à prestação da tutela jurisdicional adequada e justa. Encerra, ainda, comentário sobre os sistemas de valorização da prova e sua evolução à luz da doutrina colacionada.

O segundo capítulo, que trata especificamente das provas ilícitas, encerra o conceito de prova ilícita de maneira a delimitar o objeto da discussão travada nos tópicos seguintes. Apresenta uma abordagem do tema em relação ao que prevê a Constituição e as normas processuais internas. Posteriormente, expõe as correntes doutrinárias desenvolvidas em torno da discussão proposta e, no encerramento do capítulo, traz o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação ao assunto, extraído da análise da jurisprudência das aludidas Cortes.

O capítulo terceiro aborda a discussão em torno do confronto do princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo com a Teoria da Proporcionalidade, em que este tem atenuado a aplicação daquela regra em casos excepcionais e de grande gravidade. Apresenta as correntes doutrinárias que defendem, in casu, o uso da prova ilícita pro reo e a vertente oposta, que defende o uso também pro societate, mitigando o princípio constitucional por meio do uso da proporcionalidade. Traz as principais críticas ao uso da proporcionalidade, bem como, a resposta para as censuras apresentadas e, ao final, o posicionamento do STF em relação às formulações propostas.

Por oportuno, a primeira parte do quarto capítulo, aborda outro ponto sensível em relação ao tema desenvolvido nesse estudo que é a doutrina das provas ilícitas por derivação (fruits of the poisonous tree) que dita, serem inadmissíveis no processo, não só as provas inicialmente ilícitas, bem como todas aquelas que, embora colhidas licitamente, derivem da prova inicial ilícita. Nessa parte, apresenta os conceitos formulados através da doutrina analisada e, ao final, apresenta o entendimento do STF em relação ao tema através da jurisprudência colacionada no tópico.

Por fim, a segunda parte do Capítulo IV encerra uma síntese dos reflexos advindos do uso da prova ilícita no processo penal extraídos da pesquisa das jurisprudências do STF e STJ – colacionadas –, de modo a aproximar a abordagem teórica desenvolvida nesse estudo com o que vem sendo decidido na prática pelas mais altas cortes do país.


CAPÍTULO I – DO DIREITO À PROVA

1.1 O PROCESSO PENAL E O DIREITO A PROVA

A finalidade do processo é reconhecer e estabelecer uma verdade jurídica que deve emanar de um procedimento em contraditório em que as partes tenham a possibilidade de influenciar no desenvolvimento do processo e no seu resultado final.

Tendo em vista que o juiz não está presente quando da ocorrência da infração penal, é através das provas trazidas aos autos que se torna possível fazer uma reconstituição histórica dos fatos ocorridos e o magistrado, convencendo-se da veracidade das alegações trazidas ao processo, cumprirá o seu poder-dever de prestar a tutela jurisdicional no caso concreto, decidindo a causa.

Dessa forma, nota-se que a prova – todo elemento trazido aos autos com o objetivo de formar a convicção do magistrado a respeito do acontecimento de determinado fato – assume um papel central no deslinde das questões trazidas ao judiciário.

Corroborando com esse entendimento, afirma Fernando Capez[1]:

O tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se profundos debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.

Por isso, torna-se indispensável fazer um estudo do desenvolvimento histórico desse instituto bem como dos princípios norteadores da atividade probatória e dos limites traçados pelas normas internas a essa atividade.


1.1.1 Evolução do Direito à Prova no Direito Comparado

A caracterização do direito à prova conhecido atualmente é o resultado de uma paulatina evolução jurisprudencial que teve início nas cortes alemãs e depois, na Itália, obteve a sua maior expressão[2].

Na Alemanha, o direito das partes de propor os meios de prova adveio de uma decisão (rechtliches Gehör) de 1957 atinente a um procedimento civil de natureza inquisitória. Na referida decisão ressaltou-se que o poder atribuído ao juiz de produzir provas ex officio não exclui um direito autônomo das partes de propor meios de prova.

Posteriormente, em outra decisão datada de 14/10/1958, aduzida por Trocker[3], afirmou-se que:

o princípio do rechtliches Gehör não compreende um direito de produção de determinada prova; aquele princípio reputa-se respeitado quando as partes gozam da oportunidade de pronunciar-se sobre fatos relevantes ao julgamento. O indeferimento de um requerimento de prova não impede ao interessado de aduzir no curso da instrução sobre fato ou fatos que pretendia demonstrar através da prova que lhe foi oferecida.

Segundo essa orientação jurisprudencial o direito de ação e de defesa implicava apenas num direito de propor os meios de provas previsto no ordenamento, enquanto que a efetiva introdução desses meios de prova no processo ficava ao arbítrio do juiz.

Dessa construção da jurisprudência alemã veio alude um importante elemento de garantia, qual seja, o direito de requerer livremente as provas necessárias para o exercício do direito das partes de influir no convencimento do magistrado.

Na Itália, por sua vez, a corte constitucional, manifestou-se pela inconstitucionalidade de normas que colocavam os interessados na impossibilidade de provar a existência ou inexistência de determinados fatos dos quais a constatação iria refletir no reconhecimento da situação de vantagem.

Tais normas, no geral, remetiam a um órgão administrativo a verificação da existência daqueles fatos e essa constatação, além de ser exclusiva, vinculava a autoridade judiciária. Ademais, impedia que a parte interessada pudesse se valer de qualquer meio de prova garantido às partes em juízo e, em conseqüência disso, ficavam fadadas ao insucesso, pois não tinha como influenciar no desenvolvimento do processo.

A Corte Constitucional italiana preocupou-se, dessa forma, que não fosse negado o direito das partes de submeter ao juiz os elementos de prova, bem como zelou para que o aludido direito não sofresse limitações ou restrições arbitrárias.

Posteriormente, novamente na jurisprudência da corte federal alemã, evoluiu-se para o princípio que leva em conta a relevância da prova a ser produzida em juízo. De acordo com esse princípio formulado, caso a prova indicada pela parte fosse essencial para a comprovação das alegações levadas a juízo, o magistrado teria a obrigação de receber e tomar conhecimento dos requerimentos probatórios ofertados pelas partes.

Nesse diapasão, seguindo o princípio geral formulado por Trocker, concluiu Luiz Francisco Torquato Avolio[4] pela seguinte proposição:

As partes têm um direito constitucional garantido de ver produzidas no processo as provas indicadas e propostas que representam uma efetiva relevância ou utilizada para a resolução da controvérsia; a este direito corresponde a obrigação do juiz de introduzir tais meios de prova, sob pena de violação do preceito do art. 103, § 1º, do Gundgesetz.

Atualmente, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Penal em 1988, toda a discussão em torno da noção de “interesse” restou superada na corte alemã tendo em vista que, a citada norma processual previu, expressamente, o direito à prova.[5]


1.1.2 O Direito à Prova e a Garantia de Ação e Defesa

Há tempos, o Estado vedou a chamada autotutela e chamou para si a responsabilidade pela resolução dos conflitos de interesse ocorridos dentro do território sob sua jurisdição. Todavia, conferiu as pessoas, o direito de ir ao judiciário manifestar as suas pretensões declinando das razões que lhe embasam o pedido de reconhecimento de seu direito.

Na Constituição da República de 1988, encontramos disposto no art. 5º, inciso XXXV, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional segundo o qual, fica garantido a todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direitos o acesso aos órgãos judiciais, não podendo a lei vedar esse acesso. Emerge desse princípio constitucional o direito de ação que garante, a qualquer pessoa, a possibilidade de provocar a atuação do Estado-juiz para a solução dos conflitos de interesses surgidos no convívio social. Afirma o aludido dispositivo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Dessa maneira, todos os conflitos de interesse que tenham relevância jurídica passaram a ser levados ao Judiciário para que as partes no exercício do seu direito de ação possam, através do processo – todo procedimento em contraditório com o fim de se obter prestação da tutela judicial – buscar a solução do certame.

O direito de ação é o poder que tem a parte de exercer posições jurídicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional.[6] Insere-se nesse conceito não apenas o direito de demandar ao judiciário, mas ainda, do ponto de vista da efetiva defesa do acusado no processo penal, o direito de defesa.

Todavia, o dispositivo Constitucional trazido à colação, não garante apenas que a parte possa levar ao judiciário o conhecimento das suas pretensões. Pois de nada adiantaria que fosse aos litigantes garantido o direito de ir à juízo sem a efetiva possibilidade de comprovar as suas alegações deduzidas no processo de forma a auxiliar no convencimento judicial.

Se o escopo do direito de ação e de defesa é o de dar ao interessado uma adequada oportunidade de interferir sobre o desenvolvimento e o êxito do julgamento, pareceria evidente que o exercício concreto desse direito seja essencialmente subordinado à efetiva possibilidade da parte servir-se dos instrumentos apropriados, as provas, com as quais se procura verificar a ocorrência de determinado evento.

Nesse ponto, a atividade probatória assume um status de fundamental importância para a formação do provimento judicial já que é a legítima manifestação do direito de ação e defesa. Do contrário, o direito de ação e de defesa restaria completamente esvaziado se o seu legítimo detentor não pudesse se servir dos meios idôneos para a demonstração da veracidade dos fatos.

Do exposto, conclui-se que o direito à produção de provas úteis e relevantes ao enfrentamento e solução dos litígios tem como origem e fundamento o próprio direito de ação e defesa disposto na Carta Política de 1988 que, como visto, garante às partes o direito de provocar a atuação do Estado-Juiz e, ainda, o mais importante, influenciar no desenvolvimento e formação da convicção do agente estatal responsável pela prestação jurisdicional através dos elementos levados ao seu conhecimento.

1.1.3 O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

O contraditório é a manifestação da bilateralidade dos atos e termos processuais e a possibilidade que têm as partes de contrariá-los. Em suma, é o direito que tem as partes de tomarem conhecimento dos atos e acontecimentos do processo e a correspondente possibilidade de reagir e confrontar aqueles que lhes sejam desfavoráveis.

Segundo Alexandre de Morais:

O contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.[7]

Saliente-se, todavia, que o contraditório não se resume apenas a um direito de defesa da parte, refere-se também a um direito de influenciar ativamente no desenvolvimento e resultado do processo, uma garantia substancial de incidir ativamente nos atos processuais.

Atualmente o contraditório é uma garantia constitucional esculpida no art. 5º, inciso LV da Carta Magna, in verbis:

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Da mesma forma que o direito de ação e defesa serve de fundamento para o direito que as partes têm de propor ao judiciário as provas que servirão de sustentação para as suas pretensões, do Princípio do Contraditório, sufragado na Carta Política, deriva o direito que têm as partes de trazer para o processo os elementos para o enfrentamento das questões relevantes que, posteriormente, irão formar a convicção do magistrado.

Do exposto, pode-se afirmar que no âmbito do direito probatório, o contraditório manifesta-se na oportunidade que as partes têm para requerer a produção de provas, o direito de participarem diretamente de sua realização, bem como o direito de se pronunciarem a respeito do seu resultado.[8]

Logo, o direito ao contraditório, bem como o direito de ação, servem de fundamento para o direito das partes de produzirem no processo aquelas provas relevantes para a solução do litígio. Negar a produção dessas provas é contrariar o texto constitucional e se traduz num ato contaminado de ilegalidade.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CUSTÓDIO, Richard Santos. Da inadmissibilidade das provas ilícitas no Processo Penal . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3067, 24 nov. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20497>. Acesso em: 14 ago. 2018.

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