1.Introdução
O presente estudo destina-se à análise da possibilidade de o aluno portador de deficiência, aí incluídas as deficiências físicas, mentais e visuais, demandar a sua matrícula e permanência em escola regular da rede privada de ensino.
Trata-se de típica situação de aplicação dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, que exige o desenvolvimento de técnicas que possibilitem a solução de eventuais colisões existentes nesta esfera, especialmente quando está em jogo a livre iniciativa e outra garantia constitucional.
Para tanto, serão traçadas linhas gerais acerca das orientações constitucionais à prestação educacional, seja desenvolvida pelos entes estatais ou pelas instituições privadas de ensino, registrando-se os benefícios que o incentivo da educação inclusiva traz ao desenvolvimento pessoal, intelectual e social da pessoa portadora de deficiência.
Serão respondidos, ainda, alguns questionamentos que eventualmente possam ser levantados quando da obrigatoriedade de aceitação de portadores de deficiência nas escolas regulares da rede privada. Há limitação à livre iniciativa? A instituição de ensino é obrigada a se equipar para atender portadores de deficiência? Os custos da estrutura necessária para o pleno desenvolvimento do portador de deficiência serão custeadas pela entidade educacional, pelo estudante deficiente ou dividida entre todos os estudantes?
2.A educação como direito fundamental
A educação pode ser definida como um processo de constante desenvolvimento intelectual, moral e espiritual dos seres humanos, o qual tem como desiderato a sua integração no seio da sociedade e o pleno exercício da cidadania.
Além de possibilitar a transmissão de conhecimentos específicos relativos às disciplinas que são lecionadas nos diversos graus de ensino, a educação possibilita a efetiva inclusão social do ser humano, porquanto "constitui pressuposto básico para a participação no âmbito do Estado, para o exercício da cidadania e para o ingresso no mercado produtivo". [01]
Enquanto direito fundamental, a educação tem sido garantida, tanto no cenário internacional como no nacional, por diversos documentos, movimentos e campanhas de legitimação dos direitos da pessoa humana.Assim, de início, cumpre fazer referência a alguns documentos emblemáticos que, no plano internacional, afirmaram, de maneira inequívoca, a necessidade de se garantir o acesso à instrução educacional a todo ser humano.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, fruto da Revolução Francesa, preconizava em seu artigo XXII: "A instrução é necessidade de todos. A sociedade deve favorecer com todo o seu poder o progresso e a inteligência pública e colocar a instrução ao alcance de todos os cidadãos".
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 1948, foi além, ao afirmar em seu artigo XXVI que a educação deve ser garantida a todo e qualquer ser humano, devendo a instrução ser gratuita pelo menos nos graus elementares e fundamentais.
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, por sua vez, ratificado pelo Brasil por meio do Decreto n.° 591, de 6 de julho de 1992, registra, em seu artigo 13, a necessidade de se garantir a educação, a fim de possibilitar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, in verbis:
Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa à educação.Concordam que a educação deve visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido da sua dignidade e reforçar o respeito pelos direitos do homem e das liberdades fundamentais. Concordam também que a educação deve habilitar toda a pessoa a desempenhar um papel útil numa sociedade livre, promover compreensão, tolerância e amizade entre todas as nações e grupos, raciais, étnicos e religiosos, e favorecer as atividades das Nações Unidas para a conservação da paz.
Percebe-se, portanto, que a garantia à educação encontra-se intimamente ligada à dignidade da pessoa humana, uma vez que os documentos supra mencionados salientam a relevância da garantia do direito à educação como instrumento imprescindível à uma vida digna.
Nesta esteia, a Constituição Federal de 1988 proclama em seu artigo 205 que a educação, direitos de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade.
Conquanto concebida como direito fundamental de segunda geração, a garantia à educação tem forte conexão com o princípio da igualdade, devendo, nos termos da Carta Constitucional, ser garantida amplamente pelo Estado e pela família, em especial nos níveis mais basilares de ensino.
Sobre o tema, eis os ensinamentos de José Afonso da Silva:
O art. 205 contém uma declaração fundamental que, combinada com o art. 6° , eleva a educação ao nível dos direitos fundamentais do homem. Aí se afirma que a educação é direito de todos, com o que esse direito é informado pelo princípio da universalidade. Vale dizer: todos têm direito à educação e o Estado tem o dever de prestá-la, assim como a família. [02]
Insta aqui registrar que o comando constitucional vai além da garantia do amplo acesso à educação, estabelecendo o pleno desenvolvimento da pessoa, o preparo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho como diretrizes à efetivação do direito à educação. Assim, "o direito à educação é o direito de acesso, mas não a qualquer educação, e sim àquela que atende às preocupações constitucionais." [03]
Ainda em consonância com os ditames da Lei Maior, a educação deverá ser ministrada de acordo com alguns princípios, dentre os quais destaca-se a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber e o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino.
3.A natureza jurídica da atividade educacional na rede privada de ensino
A despeito de a educação ser dever estatal, a Carta Constitucional delegou às entidades educacionais da rede privada a incumbência de educar, o que possibilita a coexistência de dois sistemas fundamentais de ensino: o público, prestado e mantido pelo Estado, e o privado, mantido e administrado por pessoas físicas e jurídicas de direito privado.
As instituições privadas de ensino, consoante os ditames do artigo 209 da Lei Maior, dependem do estrito cumprimento às normas gerais de educação nacional e à autorização e avaliação de qualidade do Poder Público.
Aqui cumpre registrar que o preceito do artigo 22, inciso XXIV, da Constituição Federal atribui à União a competência para legislar sobre as diretrizes e bases da educação nacional, vinculando todos os sistemas de ensino à norma geral.
Assim, na realização do direito fundamental à educação, compete ao Estado atuar positivamente na elaboração de normas regulamentares, bem como viabilizar os meios para o seu efetivo exercício, consoante registra André Ramos Tavares:
Perante o direito à educação como direito fundamental ao Estado surge um dever de atuar positivamente, seja i) criando condições normativas adequadas ao exercício desse direito (legislação), seja ii) na criação de condições reais, com estruturas, instituições e recursos humanos (as chamadas garantias institucionais relacionadas diretamente a direitos fundamentais. [04]
No entanto, há que se verificar se a atividade educacional na rede particular de ensino deve ser considerada como típica atividade econômica, vinculada aos princípios próprios da iniciativa privada ou se está vinculada aos direitos sociais, dentre os quais destaca-se o direito de acesso à pessoa com deficiência na rede regular de ensino.
É fato que a educação reveste-se de atributos de importância relevante ao desenvolvimento da sociedade, porém também é facilmente identificado o caráter econômico da exploração da atividade se ensino.
Acontece que, a despeito de o artigo 170, da Lei Maior ter elegido o princípio da livre inciativa como fundamento da ordem econômica, algumas atividades encontram-se excepcionais dos ditames do mencionado artigo, porquanto a Lei Constitucional lhes atribuiu um regime especial.
Nos exatos termos do artigo 209, II, da Constituição, os empreendimentos privados de ensino encontram-se sujeitos a tratamento excepcional, que afasta destes as liberdades próprias da iniciativa privada, consoante assevera Mônica Sifuentes:
Mas o fato de a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consignar que o ensino será livre à iniciativa privada não significa que ele poderá ser organizado com a liberdade de iniciativa que caracteriza o exercício das atividades econômicas (artigo 170, parágrafo único). Ao contrário, trata-se de uma atividade que é fiscalizada pelo Poder Público e por ele avaliada, devendo ter autorização prévia para o seu funcionamento. Ademais, deverá obedecer as normas constitucionais protetoras do ensino, bem como se submeter à Lei de Diretrizes e Bases da Educação. [05]
No mesmo sentido, defende Regina Maria Fonseca Muniz:
A atividade, assim, tem natureza pública e está jungida, necessariamente, aos fundamentos e princípios em que se sustém a Constituição Federal: cidadania, dignidade da pessoa humana, emanação do poder que advém do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, sociedade justa e solidária, garantia do desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, prevalência dos direitos humanos e cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. [06]
Desta forma, a prestação de serviços educacionais por entidades privadas de ensino não devem visar tão somente a obtenção de lucros, tendo em vista que se encontram estritamente vinculados aos princípios gerais da educação e a toda legislação que tenha incidência sobre as atividades educacionais.
4.Educação inclusiva como instrumento do desenvolvimento da pessoa humana
Sendo a educação direito de todos, compete ao Estado promover o acesso à educação a todos os cidadãos, portadores de deficiência ou não. Por outro lado, para que o sistema educacional possa atender satisfatoriamente a diversidade humana, as instituições de ensinodevemestar devidamente adaptadas e equipadas com recursos arquitetônicos, humanos e pedagógicos necessário ao pleno desenvolvimento de todos os alunos.
Nesse contexto, o artigo 208, III, da Lei Maior prescreve que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de atendimento educacional especializado aos portadores de necessidades especiais, independentemente dos motivos que gerem tais carências cognitivas, preferencialmente na rede regular de ensino.
Conforme já anotado no presente estudo, a educação é um processo de desenvolvimento da pessoa humana para o exercício da cidadania, sendo que tal processo tem início na família e continua no convívio social, sem o qual se torna infrutífera.
Por outro, sendo a integração da pessoa com deficiência na vida comunitária preceito constitucional (art. 203, IV), a escola, como importante mecanismo no pleno desenvolvimento da pessoa humana, deve atuar como efetivo instrumento de inclusão social.
Acerca da democratização do acesso à escola, leciona Maliska:
Tendo presente o significativo número de pessoas portadoras de algum tipo de deficiência, bem como a possibilidade de remoção de tais deficiências, a questão requer, essencialmente, uma política para a inclusão.A inclusão implica a aceitação do efetivo direito de todos à educação. [07]
A educação especial direciona-se aos alunos com necessidades especiais, dentre os quais encontram-se os portadores de deficiência física, mental, sensorial ou múltipla. Os alunos especiais são tanto aqueles que se encontram abaixo da média escolar, necessitando atenção redobrada, quanto aqueles com altas habilidades, com os superdotados.
Os ditames do artigo 208, III, da Constituição Federal, prescrevem a necessidade de garantia de atendimento educação especializado aos portadores de deficiência, cabendo ao Estado garantir o atendimento educacional necessário para que a pessoa com deficiência desenvolva o seu aprendizado.
Resta evidente que a Carta Constitucional conferiu a necessidade de ser prestado aos portadores de deficiência o atendimento educacional especializado, ou seja, a garantia de terem a sua disposição os recursos educativos necessários ao pleno desenvolvimento como pessoa humana.
Seguindo esta linha argumentativa, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que foi recepcionada com força de Emenda Constitucional, conforme preceito do artigo 5° , §3° da Constituição Federal, traz como princípio a igualdade de oportunidades entre as pessoas com e sem deficiência.
Fica evidente, portanto, a educação inclusiva gera diversos benefícios à evolução educacional dos portadores de deficiência, motivo pelo qual o tratamento diferenciado só restará autorizado nos casos em que seja indispensável ao efetivo exercício de determinado direito.
5.A concretização do princípio da isonomia como garantia da educação especial na rede privada de ensino.
Buscando evitar que os preceitos que traduzem garantias fundamentais quedem como letra morta, bem como na tentativa reforçar a imperatividade dos direitos fundamentais, a Carta Constitucional estabeleceu de forma clara em seu parágrafo 1° , do artigo 5° , que estas normas têm aplicabilidade imediata.
Destarte, as normas constitucionais que disciplinam direitos, liberdades e garantias fundamentais, como o direito à educação, à saúde, à cultura, dentre outros, têm a sua aplicabilidade extraída diretamente da Constituição, estando aptas a produzir os efeitos jurídicos por elas visados independentemente da regulamentação do legislador ordinário.
Acerca da mens legislatoris, cumpre transcrever a lição de Paulo Branco:
O significado essencial dessa cláusula é o de ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e, não meramente programático. Explicita-se, além disso, que os direitos fundamentais se fundam na Constituição, e não, na lei – com o que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, e não o contrário. [08]
Impende trazer a baila os ensinamentos de Flávia Piovesan sobre o papel do intérprete na concretização social das normas definidoras direitos fundamentais:
Incumbe aos Poderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia fundamental. Este princípio intenta assegurar a força dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar direitos prerrogativas diretamente aplicáveis pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. [09]
Neste contexto, tem-se que a Lei Maior prevê expressamente em seu artigo 208, parágrafo 1° , a condição de direito público subjetivo ao acesso à educação obrigatória. Em outras palavras, a norma constitucional garante ao indivíduo a possibilidade materializar o seu direito à educação, por meio dos meios jurídicos hábeis para tanto, conforme bem registra José Afonso da Silva:
A Constituição mesmo já considerou que o acesso ao ensino fundamental, obrigatório e gratuito, é direito público subjetivo; equivale reconhecer é direito plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, isto é, direito exigível judicialmente, se não for prestado espontaneamente. [10]
A Carta Constitucional estabeleceu, ainda, de forma inequívoca o dever do Estado e da família na promoção do direito à educação, no entanto, resta o questionamento acerca da vinculação das instituições de ensino privadas aos ditames Constitucionais, especialmente acerca da garantia de igualdade de condições de acesso e permanência na escola aos portadores de deficiência.
É cediço reconhecer que as diretrizes constitucionais que norteiam a prestação educacional, seja no ensino público ou privado, encontram o seu fundamento no princípio constitucional da isonomia, motivo pelo qual, em regra, a paridade nas condições de acesso e permanência na escola deve vincular tanto as entidades estatais quanto as privadas.
Destarte, a não aceitação dos portadores de deficiência na rede privada de ensino aparenta afrontar a norma constitucional que garante igualdade de acesso e permanência na escola, tendo em vista que o fator de discrímen – ser portador de alguma deficiência física ou mental – não encontra qualquer amparo no Texto Constitucional. Em reverso, o incentivo à educação exclusiva impede que as pessoas portadoras de deficiência desenvolvam as suas habilidades para o convívio em sociedade.
Acerca da garantia constitucional à isonomia e a necessidade de fundamentação lógica para eleição de fator discriminatório, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona com maestria:
as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição. [11]
Resta inequívoca a vinculação das escolas privadas ao princípio da igualdade, devendo estas garantir tratamento isonômico no estabelecimento de critérios para acesso e permanência na escola, sendo vedada atitudes como a "não aceitação de matrículas de alunos negros, de determinada crença religiosa, de determinada posição política, enfim, na hipótese de qualquer atitude discriminatória. [12]
A atribuição da máxima efetividade do princípio da isonomia se mostra imperiosa no presente caso, a fim de que seja garantido, sem qualquer preconceito ou discriminação, o acesso e a permanência nas escolas regulares privadas das pessoas portadoras de deficiência, em todos os níveis.
6.A relativização do princípio da livre inciativa
As instituições privadas de ensino têm liberdade para se organizar e estabelecer normas de funcionamento, dentre as quais destacamos as de ingresso de alunos, devendo estas estarem em estrita consonância com as diretrizes constitucionais e com a legislação pátria vigente.
A controvérsia acerca da aplicação do princípio da igualdade de condições de acesso e permanência na escola às instituições de ensino da rede privada merece ser solucionada a partir da harmonização entre tal vinculação e oconstitucionalmente protegido princípio da livre inciativa.
Sobre o tema, bem registrou André Rufino do Vale:
A autonomia privada não pode ser concebida com um axioma absoluto, devendo receber uma leitura harmonizadora segundo princípios e valores constitucionais. Seu alcance no âmbito privado, assim como dos demais direitos e garantias fundamentais, será relativizado. [13]
De início cumpre registrar que a inclusão de alunos com necessidades especiais nas escolas regulares, tanto da rede pública quanto da privada, demanda atendimento educacional especializado, que nada mais é do que a disponibilização de recursos arquitetônicos, tecnológicos, materiais e humanos.
O cerne do presente estudo cinge-se no questionamento acerca da obrigação das entidades de ensino privadas em se equipar nos aspectos físicos e humanos para garantir educação de qualidade aos alunos portadores de deficiência.
Consoante já assentado, a educação é instrumento imprescindível ao pleno desenvolvimento humano e ao efetivo exercício da cidadania, motivo pelo qual a sua prestação deve ser pautada pela igualdade de acesso, ou seja, sem qualquer forma de discriminação ou distinção ao direito ao aprendizado.
Por outro lado, o princípio da livre iniciativa, consagrado pela Lei Maior como fundamento da República Federativa do Brasil, assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização estatal, salvo nos casos expressamente previstos em lei.
A liberdade de inciativa envolve tanto a liberdade de comércio, como a liberdade de contrato. No entanto, esta somente será legítima quando "exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima quando exercida com puro objetivo de lucro e realização pessoal do empresário". [14]
A prestação educacional por entes privados depende de prévia autorização estatal, bem como da estrita observância aos princípios de ordem pública e às normas gerais de educação nacional, que impõem limites e diretrizes ao exercício desta atividade. Neste contexto, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações travadas pelas instituições de ensino privadas tem ganhando força, consoante expõe Pedro Lenza:
Sem dúvida, cresce a teoria da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas ( "eficácia horizontal"), especialmente diante de atividades privadas que detenham um certo "caráter público", por exemplo, em escolas (matrículas), clube associativos, relações de trabalho etc. [15]
Destarte, ainda que haja resistência das instituições privadas ao oferecimento de atendimento educacional especializado às pessoas com deficiência, pode-se afirmar que estas exercem atividade estatal de forma delegada, não podendo sobrepor os seus interesses particulares aos princípios constitucionais, dentre os quais, podemos destacar a formação de uma sociedade livre justa e solidária, em igualdade de condições.
Percebe-se, portanto, que por forca do dever constitucional constante do artigo 205 da Lei Maior, compete às instituições públicas e privadas providenciar a adaptação necessária ao efetivo desenvolvimento dos alunos portadores de deficiência. Isto porque, apenas com a efetivação da educação inclusiva nas escolas regulares é que os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil serão atingidos.