Resumo: O artigo se ocupa de descrever a estrutura, analisar a função e prescrever alterações normativas sobre a ação direta de inconstitucionalidade prevista na ordem constitucional de Santa Catarina, regulada pela Lei estadual 12.069/01. Trata de Direito Processual Constitucional aplicável ao plano estadual. Reflete sobre questões de teoria da Federação e teoria do Poder Constituinte Decorrente pertinentes ao controle de constitucionalidade estadual. Chama atenção sobre elementos silenciados na positivação da adin estadual barriga-verde, relativamente à praxe e à jurisprudência do STF sobre adin´s. Destaca a relevância de se estudar no Brasil a jurisdição constitucional estadual. Embora dissertando de adin catarinense, é relevante para iluminar a compreensão de como os demais Estados da federação brasileira tem tratado a adin em suas ordens locais.
Palavras-chave: Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual – Direito Processual Constitucional – Federação - Poder Constituinte Decorrente - Constituição Estadual – Controle de Constitucionalidade – Jurisdição Constitucional Estadual - Estado de Santa Catarina
Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Controle judicial de constitucionalidade em Santa Catarina: a ação direta de inconstitucionalidade.2.1. Controle judicial de constitucionalidade em Santa Catarina. 2.2. Estrutura processual da adin em Santa Catarina: 2.2.1. Competência; 2.2.2. Legitimidade ativa; 2.2.3. Petição inicial; 2.2.4. Desistência; 2.2.5. Informações; 2.2.6. Intervenção de terceiros; 2.2.7. Papel do ministério público, das procuradorias estadual e municipal e a figura do curador especial; 2.2.8. Dilação-probatória; 2.2.9. Medida cautelar; 2.2.10. Decisão final de mérito; 3. Reflexão crítica sobre limites e possibilidades da adin catarinense. 3.1. Instituição do rito processual constitucional de adin por lei estadual. 3.2. Comparação entre o modelo federal de adin e o estadual catarinense: diferenças e semelhanças. 3.3. Inovações possíveis ao modelo catarinense de adin. 4. Considerações finais. 5. Bibliografia.
1. Considerações iniciais
O presente trabalho propõe-se a analisar a ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, mormente em seu aspecto processual, em suas características próprias ao Direito Processual Constitucional1.
Em especial, objetiva verificar o modo como se exerce o controle judicial de constitucionalidade no plano estadual catarinense, destacadamente através do sistema concentrado-principal.
O estudo está dividido em duas partes. A primeira parte cuida do controle judicial de constitucionalidade em Santa Catarina, relativamente a ação direta de inconstitucionalidade, analisando sua processualística, ou seja, centrando-se na ação direta de inconstitucionalidade regulada no Estado de Santa Catarina pela Lei estadual 12.069/01. Nesse desiderato, buscou-se examinar sua estrutura processual, seus pressupostos processuais (competência, petição inicial e capacidade postulatória), formação de litisconsórcio, impossibilidade de desistência, intervenção de terceiros, medida cautelar, e, por fim, a decisão final de mérito e seus efeitos.
Na segunda parte trata da comparação entre a Lei Federal 9.868/99 e a Lei Estadual 12.069/01. Investigou-se a adequação da lei estadual em relação à ordem constitucional federal vigente, sua conveniência e oportunidade, bem como suas inovações e lacunas comparativamente ao modelo federal, e o que ela poderia ter positivado para além do modelo federal e o que positivou aquém deste modelo.
2. Controle judicial de constitucionalidade em Santa Catarina: a ação direta de inconstitucionalidade
2.1. Controle Judicial de Constitucionalidade em Santa Catarina
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 125, § 2º, dispôs que aos Estados cabe "a instituição da representação de inconstitucionalidade de leis e atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimação para agir a um único órgão." Assim, foi assegurada a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, com a ressalva de que a propositura da ação não poderia ser confiada a um único órgão ou entidade.
Atenta ao preceito constitucional federal, a Constituição de Santa Catarina, promulgada em 05 de outubro de 1989, no seu art. 83, XI, f, atribuiu competência ao Tribunal de Justiça, para processar e julgar "as ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais contestados em face desta Constituição."
No seu artigo 84 e seguintes, a Constituição Estadual regulou a propositura da ação direta de inconstitucionalidade.
No art. 40, XIII, enunciou a Carta Estadual que compete exclusivamente à Assembléia Legislativa, "suspender, no todo ou em parte, a execução de lei estadual ou municipal declarada inconstitucional por decisão definitiva do Tribunal de Justiça." Aqui o constituinte estadual apenas repetiu o teor do artigo 52, X, da Constituição Federal, adaptando-o às peculiaridades do sistema estadual de controle de constitucionalidade. Assim, quando o TJ catarinense, em controle difuso de constitucionalidade, declarar a invalidade de lei estadual ou municipal, comunicará à Assembléia Legislativa para adoção das providências que lhe cabem em face do citado dispositivo constitucional estadual (inclusive, o artigo 61, X do Regimento interno da ALESC em vigor, disciplina a hipótese)2.
Em relação ao controle judicial de constitucionalidade por omissão, a Constituição Catarinense positivou ação estadual em seu art. 85, § 3º, in litteris:
"...reconhecida a inconstitucionalidade, por omissão de medida para tornar efetiva norma desta Constituição, a decisão será comunicada ao Poder competente, para a adoção das providências necessárias à prática do ato ou início do processo legislativo, e, em se tratando de órgão administrativo, para cumprimento em trinta dias."
Lembremos que a Constituição Federal não previu, expressamente, a instituição nos Estados-membros do controle de constitucionalidade por omissão. Todavia, salienta Clemerson Merlin Clève,
"... é preciso aceitar, [...], que apenas a declaração de inconstitucionalidade por omissão pode resolver alguns casos de inércia inconstitucional parcial. Despidos de competência para a declaração da inconstitucionalidade por omissão, ficarão os Tribunais de Justiça impedidos de oferecer solução adequada a boa parte das questões constitucionais suscitadas. Especialmente aquelas em que o Poder Legislativo, tendo editado ato normativo, agride a vontade constitucional, não pelo seu ato, mas porque não satisfez integralmente o dever constitucional de legislar (inconstitucionalidade absoluta parcial); ou feriu o princípio da isonomia em virtude de exclusão de benefício com ele incompatível (omissão relativa ou material)."3
A adoção da ação de inconstitucionalidade por omissão em Santa Catarina, é correta, pois os Estados-Membros, no Brasil, para realização das tarefas inerentes ao controle de constitucionalidade estadual, dispõem de muitos instrumentos processuais, chamáveis de políticos - os desencadeáveis no âmbito do Executivo e do Legislativo – e judiciais – os manejáveis e solvíveis no âmbito do Judiciário.
Os instrumentos processuais judiciais dividem-se em questionamentos direitos e autônomos, via ação própria e de competência originária dos Tribunais de Justiça, as ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos estaduais ou municipais contestados em face da Constituição estadual (art. 125, § 2 , da CR) e as ações diretas interventivas estaduais para preservação dos princípios sensíveis indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial (arts. 35, IV, 36, §§ 2 a 4 , da CR).
Preponderantemente, essas são as ações que, comumente, se acham previstas nos âmbitos estaduais brasileiros. Todavia, existe estados, como o de Santa Catarina, que previram a possibilidade de aforamento no TJ, para tutela da Constituição estadual, de ações diretas de inconstitucionalidade por omissão (art. 85, § 3°, da CESC).
A doutrina nacional entende possível, no plano do Estado-Membro, a adoção de todos os instrumentos processuais adotados na Constituição da República para proteção do texto fundamental federal (ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental). Concordamos com tal entendimento, e, ousamos um pouco mais. Entendemos que é possível a adoção, inclusive, de instrumentos não adotados no plano federal, ou seja, os instrumentos processuais federais, para os estados-membros, não são numerus clausulus , e sim exemplificativos, podendo o Estado-membro adotar outros instrumentos ou configurar, de forma diferente e peculiar, os instrumentos sugeridos no plano federal.
Por exemplo, no primeiro caso, poderiam os Estados-membros adotarem ação direta de ilegalidade para tutelar a conformidade das leis estaduais e municipais em face do princípio da legalidade, a exemplo do que existe no Direito Constitucional Português. No segundo caso, poderia adotar a ação direta de inconstitucionalidade com legitimação universal, conferida a qualquer cidadão, ou seja, criar verdadeira ação popular constitucional para tutela da Constituição estadual em face de leis e atos normativos estaduais e municipais.
A única restrição expressa quanto à configuração local desses instrumentos judiciais de controle, é não poder o constituinte decorrente conferir legitimação para agir a um único órgão ou pessoa, denotando, com isso, a necessidade de respeito ao princípio democrático no âmbito do processo constitucional. Esse princípio impõe legitimatio ad causam para pessoas, no espírito encetado pelo constituinte originário no artigo 103 da CR e demais disposições concretizadoras de referido princípio fundamental.
Assim, "quando da organização de sua justiça, pode o Estado conferir competência ao seu Tribunal de Justiça, para julgar e processar ação de inconstitucionalidade por omissão, nos mesmos termos previstos na Constituição Federal e isso como mecanismo de sua defesa, observando o princípio da simetria."4
Além da ação direta de inconstitucionalidade e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a Constituição catarinense prevê a ação direta interventiva estadual, regulada nos artigos 40, inc. XIV e 83, inc. IX, da CESC, como concretização dos artigos 35 a 36 da CRFB (esta ação, em todo e qualquer estado-membro brasileiro, tem seu rito regulado pela Lei Federal n° 5.778, de 16 de maio de 1972, que, no seu artigo 1°, mandou aplicar a Lei Federal n° 4.337, de 1° de junho de 1964 – lei que institui o rito da ação direta interventiva federal).
Por sua vez, a ação direta de inconstitucionalidade estadual catarinense teve sua primeira regulação processual pelo Ato Regimental nº 06, de 05 de setembro de 1990, do Tribunal de Justiça catarinense, que a normatizou, tomando como modelo o rito do mandado de segurança. Foram autores do projeto de resolução, no âmbito do TJ catarinense, os Desembargadores Francisco Rodrigues de Oliveira Filho e João José Ramos Schaefer (ambos já aposentados).
Com a instituição, no plano federal, da Lei 9.868/99, que disciplinou o rito e efeitos da ação direta de inconstitucionalidade federal e da ação declaratória de constitucionalidade, esta influenciou a iniciativa da cúpula do Judiciário catarinense para que submetesse projeto de lei à Assembléia Legislativa estadual, no intuito de regular o processo constitucional catarinense em moldes assemelhados ao do modelo federal. O projeto, de autoria intelectual do então Desembargador João José Ramos Schaefer, resultou na Lei Estadual nº 12.069/01, que conferiu nova disciplina à ação direta de inconstitucionalidade estadual catarinense.
Assim, em 27 de dezembro de 2001, o Estado de Santa Catarina promulgou a Lei Estadual nº 12.069, que estabeleceu o "procedimento e julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina." Todavia, esta lei não regulou o rito da adin por omissão, reproduzindo o mesmo silêncio normativo encontrável na Lei federal nº 9.868/99.
Agora passaremos a descrever a estrutura desta ação, estrutura delineada na Lei estadual 12.069/01.
2.1. Estrutura processual da Adin em Santa Catarina
Analisaremos, a partir de agora, os aspectos processuais da ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. O estudo, como dissemos, será em torno da Lei Estadual nº 12.069, promulgada em 27 de dezembro de 2001, que trata do processo e julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no Estado Catarinense. O propósito desta análise é de avaliar criticamente, na parte seguinte, se a sistemática adotada pelo Estado barriga-verde organizou satisfatoriamente referida ação.
2.1.1. Competência
Observa-se que o art. 125, §§ 1° e 2º da Constituição Federal atribui competência ao Estado-membro para organizar sua justiça estadual5, estatuindo competência aos Tribunais de Justiça por meio da Constituição Estadual e instituindo representação de inconstitucionalidade de leis e atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual.
Nesse sentido o constituinte catarinense, no art. 83, XI, f da Carta Estadual, conferiu ao Tribunal de Justiça competência para processar e julgar as ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em confronto com a Constituição Estadual.
2.1.2. Legitimidade ativa
No Estado de Santa Catarina, a Constituição Catarinense define em seu art. 85, incisos I a VII, quem tem legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual: o Governador do Estado6; a Mesa da Assembléia Legislativa ou um quarto dos deputados estaduais; o Procurador-Geral de Justiça; o Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil; os partidos políticos com representação na Assembléia Legislativa; as federações sindicais e as entidades de classe de âmbito estadual7; o Prefeito, a Mesa da Câmara ou um quarto dos vereadores, o representante do Ministério Público, a Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil e as associações representativas de classe ou da comunidade, quando se tratar de lei ou ato normativo municipal.
A Lei Estadual 12.069/01 reproduz, em seu art. 2º, incisos I a IX, o rol de legitimados para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade previsto no art. 85. da Constituição Estadual, sem acréscimos.
2.1.3. Petição inicial
Versando sobre o aforamento da ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito estadual, o legislador catarinense estabelece no art. 3° da Lei Estadual 12.069/01, que a petição inicial da ação indicará o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações (inciso I), bem como o pedido, com suas especificações (inciso II). E, no parágrafo único, impõe que a petição inicial, quando subscrita por advogado, seja acompanhada de instrumento de procuração.
Sobre o assunto, o STF "vem exigindo advogado no ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade apenas quanto aos partidos políticos, confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Os demais legitimados não necessitam de patrocínio advocatício."8.
Clèmerson Merlin Clève entende, em sentido mais restritivo, que
"... todos os legitimados ativos (universais ou especais), salvo o Procurador-Geral da República por óbvias razões, devem se fazer representar por advogado. O art. 103, I a IX, da Constituição Federal trata da legitimidade ad causam para a ação direta de inconstitucionalidade, não conferindo aos elencados, todavia, capacidade postulatória. Portanto, a inicial da ação direta deve, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, IV, do Código de Processo Civil), ser subscrita por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil."9
Sobre o pedido, convém salientar que deverá estar claramente indicada a incompatibilidade entre a lei ou o ato normativo e a Carta Estadual. Caso a petição não esteja devidamente fundamentada, será considerada inepta e liminarmente indeferida, em decisão monocrática, pelo relator. Dessa decisão cabe agravo regimental que será julgado pelo órgão plenário do Tribunal de Justiça, conforme artigo 4° da Lei 12.069/01.
Ressalta Patrícia Teixeira de Rezende Flores, a respeito de poder o relator indeferir liminarmente as petições ineptas, as não fundamentadas e as manifestamente improcedentes, que na ação direta de inconstitucionalidade
"... somente em casos em que a ofensa à Constituição seja de todo infundada, poderá o relator indeferir a petição inicial por manifestamente improcedente. Restando qualquer margem de dúvida, ou necessitando de melhor análise, deverá ele abster-se de utilizar a faculdade do art. 4° da Lei 9.868/99." 10
Outro aspecto importante diz respeito à possibilidade de o Poder Judiciário decidir com base em outros fundamentos não aduzidos na petição inicial, ou melhor, levando em conta causa de pedir diversa da aventada pelo autor 11. Para Vasco Della Giustina, embora a petição inicial deva enunciar os fundamentos jurídicos que sustentam que a norma impugnada apresenta a eiva da inconstitucionalidade, o Poder Judiciário pode declará-la com outros fundamentos, que não os apresentados pelo autor, aplicando-se integralmente o brocardo jura novit curia. Todavia, adverte o autor, o Tribunal não pode estender a declaração de inconstitucionalidade a outros dispositivos não atacados pela ação. Assim, o Tribunal de Justiça está limitado ao pedido de declaração de inconstitucionalidade, mas não à sua causa de pedir. (2001, p. 107-108).
2.1.4. Desistência
O art. 5º da Lei 12.069/01 não admite desistência da ação direta de inconstitucionalidade, à vista de sua natureza objetiva 12, e de seu caráter indisponível 13, já que não há interesse individual em jogo a justificar o pedido de desistência, prevalecendo o interesse público de proteção à Constituição Estadual.
2.1.5. Informações
O art. 6º da Lei 12.069/01 determina que o relator solicitará informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo, que deverão ser prestadas, de acordo com o parágrafo único, no prazo de trinta dias contados do recebimento do pedido.
Os participantes na elaboração do ato normativo impugnado, explica Gustavo Binenbojm, são os réus da ação direta. Assim, havendo sancionado o projeto de lei, responderá como réu o Chefe do Poder Executivo, ao lado da Casa Legislativa. Caso o tenha vetado, não participará da relação processual. Em se tratando de ato administrativo normativo, responderão, segundo o autor, apenas as autoridades administrativas responsáveis pela sua edição 14
É possível concluir, tendo em conta o dispositivo 6° em análise, que pode haver formação de litisconsórcio na relação processual deflagrada pela ação direta de inconstitucionalidade, tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo, ou seja, o litisconsórcio ativo é admitido entre os legitimados à propositura da ação e o litisconsórcio passivo aos órgãos que editaram o ato impugnado. Nesse sentido, Patrícia Teixeira de Rezende Flores, esclarece:
"[...] ao ampliar o rol de legitimados ativos ao exercício da ação direta de inconstitucionalidade, a Carta de 1988 instituiu o que se pode denominar de legitimidade concorrente. Equivale dizer que se permite a formação de litisconsórcio ativo no processo objetivo de aferição de validade constitucional dos atos emanados do Poder Público. Uma condição, entretanto, faz-se necessária: a de que os litisconsortes disponham, automaticamente, de qualidade de agir.
Quanto ao pólo passivo, sendo objeto de ação direta de inconstitucionalidade uma lei, haverá a formação de litisconsórcio. Sendo ela o resultado da conjugação de vontades do Poder Legislativo e do Chefe do Poder Executivo, nada mais razoável que ambos figurem como réus no processo." 15
Observa-se, também, que com o fornecimento de informações pela autoridade, órgão ou entidade da qual emanou a lei ou ato normativo impugnado,
"... o postulado do contraditório, no processo de controle abstrato de constitucionalidade, vê-se atendido com a possibilidade de o órgão estatal defender, objetivamente, o próprio ato que editou, estabelecendo-se o contraditório entre a parte autora (legitimados constitucionalmente à propositura da ação) e a parte ré (órgão de onde emanou o ato impugnado)." 16
2.1.6. Intervenção de terceiros
O art. 7º da Lei Estadual 12.069/01 veda, em seu caput, qualquer forma de intervenção de terceiros 17 no processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, devido a sua natureza objetiva.
Todavia é admissível, conforme o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, a interveniência de amicus curiae 18 , ou seja, faculta-se a participação de órgãos ou entidades que possam prestar informações sobre a matéria de direito, objeto da controvérsia, no intuito de contribuição argumentativa para que o Tribunal bem decida as questões constitucionais com pleno conhecimento das posições jurídicas existentes e dos reflexos diretos e indiretos relacionados ao objeto da ação e à decisão que ela importar. 19
2.1.7. Papel do Ministério Público, das Procuradorias Estadual e Municipal e a figura do Curador Especial
Quando da tramitação do processo no Pleno do Tribunal, o Ministério Público terá vista dos autos e se manifestará durante o julgamento conforme o artigo 95, I da CESC.
O Procurador-Geral de Justiça, além de concorrentemente poder propor ação (CESC, art. 85, III), exerce a função de fiscal da lei no controle concentrado, devendo ser ouvido previamente em todas as ações de inconstitucionalidade (CESC, art. 85, §3º).
O Procurador-Geral do Estado, assim como o Advogado-Geral da União 20 (CRFB, art. 103, §3º), será citado para defender o ato impugnado, agindo no interesse do órgão que representa (CESC, art. 85, § 4º).
Na falta do Procurador Municipal 21, em seu lugar será nomeado Curador Especial ad hoc. Como regra o TJ/SC tem nomeado advogados com atuação profissional no foro da capital do Estado para exercer esse múnus público em prol do princípio da presunção de constitucionalidade das leis 22. Isto não decorre da lei, mais sim de construção jurisprudencial do TJ catarinense, que em muitos casos tem adotado tal entendimento 23.
Nesse sentido, o art. 8º da Lei Estadual 12.069/01 dispõe que , "decorrido o prazo das informações serão ouvidos o Procurador-Geral do Município, se municipal o ato impugnado, o Procurador-Geral do Estado, ou caso este se abstenha de defender o ato o Procurador-Geral da Assembléia Legislativa, se estadual, e, em seguida, o Procurador-Geral de Justiça, em qualquer caso, que deverão manifestar-se no prazo de quinze dias."
2.1.8. Dilação-probatória
O art. 9º da Lei Estadual 12.069/01 instituiu em seu §1º a possibilidade do relator, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos: requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos e pessoas com experiência e autoridade na matéria 24.
2.1.9. Medida cautelar
Os artigos 10 a 12 da Lei 12.069/01 cuidam da regulamentação da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, prevista expressamente no artigo 83, XI, j, da CESC.
O caput do art. 10. da citada lei determina que, salvo no período de recesso, a medida cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do órgão especial do Tribunal 25, respeitado o quorum de pelo menos dois terços dos desembargadores presentes (art. 13), após audiência, em cinco dias, dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado.
O § 1º do art. 10. prevê que "o relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral do Estado ou do Município, conforme o caso, e o Procurador-Geral de Justiça, no prazo de três dias." O § 2º do mesmo artigo faculta a realização de sustentação oral, no julgamento de pedido de medida cautelar, "aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal." Por fim, o § 3 º dispensa, em caso de excepcional urgência, a audiência dos responsáveis pela edição do ato normativo impugnado, possibilitando a concessão da medida cautelar.
O art. 11, §1º dispõe que "a medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal conceder-lhe eficácia retroativa." Observa-se, através desse dispositivo, que o legislador ordinário admite a concessão de liminares com eficácia retroativa, ou seja, com repercussão sobre situações pretéritas, desde que o Tribunal expressamente a determine no acórdão concessivo da medida cautelar 26. Nesse sentido, Patrícia Teixeira de Rezende Flores:
"A rigor, a liminar, no controle abstrato de constitucionalidade de normas municipais, é deferida com eficácia ex nunc, o que significa dizer que opera efeitos a partir do momento em que é proferida. Todavia, se essa solução não se mostrar eficiente, podem os Tribunais Estaduais concedê-las com efeito ex tunc, consignando expressamente essa circunstância na decisão." (2002, p. 278).
Dispõe o § 2º que, com a concessão da liminar, haverá aplicação da legislação anterior (efeito represtinatório), acaso existente, salvo expressa manifestação em contrário do Tribunal. Salienta-se, conforme Patrícia Teixeira de Rezende Flores, que essa prerrogativa, "somente pode ser utilizada em casos excepcionais, em que a lei que voltaria a viger também seria inconstitucional. Não se pode negar o seu retorno apenas por questões de conveniência e/ou de oportunidade." (2002, p. 280).
Por fim, o art. 12. permite que, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, o pedido de medida cautelar seja julgado conjuntamente com o mérito da própria ação direta de inconstitucionalidade.
Observa-se que os requisitos formais acima apontados são de observância obrigatória para a concessão da tutela cautelar.
Ressalta-se, também, que os requisitos materiais necessários para a concessão da cautelar – fumus boni iuris e periculum in mora – devem estar presentes no pedido de liminar na ação direta de inconstitucionalidade, de forma a sustentar a suspensão da eficácia da lei ou ato normativo impugnado até a decisão final. Nesse sentido Ronaldo Poletti afirma que
"a concessão de liminar é condicionada a requisitos muito rígidos. A Constituição inseriu na competência do Supremo o processo e julgamento de pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade (art. 102, I, p), mas ela somente é cabível quando a vigência imediata do texto contra o qual se representou poderá ocasionar dano irreparável ao Erário ou criar situação de difícil desfazimento. A suspensão liminar é medida de caráter excepcional que pressupõe demonstrada, além da relevância jurídica do fundamento da argüição, a ocorrência de interesse público prevalente, que recomende o imediato retorno à situação anterior." (1995, p. 130-131).
A cautelar da ação direta de inconstitucionalidade não é a mesma prevista nos artigos 796 a 812 do CPC, que pode ser requerida preparatória ou incidentalmente ao processo principal. Ela deve ser requerida, em regra, contemporaneamente ao aforamento da ação, postulada nos requerimentos finais do petitório inicial. A exigência de cautelar preparatória destoaria da processualística constitucional do controle de constitucionalidade. Essa cautelar está mais próxima da medida liminar do mandado de segurança do que da tradicional medida cautelar 27.
2.1.10. Decisão final de mérito
A decisão sobre a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnados somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos integrantes do Pleno 28 (atualmente, 33 membros). 29 Essa regra é uma exigência de presença para julgamento, para deliberação, não de quorum para proclamação de inconstitucionalidade, já que este, segundo o artigo 97 da Constituição Federal, 84 da CESC, e 14, caput, da Lei 12.069/01,exige maioria absoluta, ou seja, vinte e seis membros devem pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma impugnada para que a decisão seja processualmente válida e materialmente eficaz.
Será julgado procedente o pedido de inconstitucionalidade se entre os 50 membros do Tribunal de Justiça hoje existentes houver 26 votos nesse sentido. Assim, a procedência do pedido (procedência da ação) está vinculada ao quorum de maioria absoluta (artigo 15 c/c 14 da Lei 12.069/01).
Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato impugnado, para as providências necessárias (artigo 16). A comunicação se fará tanto quando o resultado julgar improcedente o pedido, dando pela constitucionalidade da norma, quanto der pela sua procedência, declarando a inconstitucionalidade do ato impugnado. No caso de inconstitucionalidade por ação, as providências necessárias variam em cada caso: se já havia liminar suspendendo o ato, a decisão de procedência da adin apenas confirma a inconstitucionalidade já antevista na decisão preambular, o que firmará a não-aplicação da norma pro futuro, e fundará a desconstituição de situações já estabelecidas no transcurso do processo constitucional ou mesmo antes de sua inauguração por aforamento da inicial 30; se a liminar foi negada, todavia a decisão final foi pela procedência do pedido, a comunicação será para que a autoridade ou órgão saiba que a norma foi retirada da ordem jurídica; se não houve liminar e nem sentença de mérito favorável ao pedido, a comunicação apenas referendará o que já se sabia, e dará mais certeza à aplicação da norma impugnada: ela é válida, vigente e eficaz; ainda poderá variar providências de acordo com a modelagem dos efeitos da decisão no tempo, modelagem autorizada no artigo 17.
Seguindo a grande inovação encetada pelo artigo 27 da Lei federal 9.868/99, firmou o artigo 17 da Lei estadual 12.069 o seguinte: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Tribunal de Justiça, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado no acórdão." 31
O dispositivo estadual, assim como o federal do qual seguiu o modelo, rompe com a velha e superada dicotomia entre efeito ex tunc e efeito ex nunc 32 , ou seja, rompe com a velha anteposição entre efeitos retroativos ou prospectivos. A regra geral é de que, proclamada a inconstitucionalidade, seus efeitos serão retroativos. Todavia, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social acatada por trinta e três votos do TJ/SC, poderá a declaração de inconstitucionalidade ter efeitos diferenciados no tempo. Assim, o quorum qualificadíssimo não é para declaração de inconstitucionalidade, mas para modelagem de seus efeitos (restringindo ou ampliando, de acordo com o especificado na decisão).
Findando as especificações sobre a ritualística da ação direta de inconstitucionalidade, firma o artigo 18 da Lei 12.069: "Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Tribunal de Justiça fará publicar em sessão especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial do Estado a parte dispositiva do acórdão."
É razoável traçarmos, sob evidente raciocínio lógico e cronológico, a seguinte exegese deste dispositivo:
a) a norma pressupõe uma publicação anterior, para dar a conhecer aos envolvidos no processo o resultado da decisão, podendo estes opor os recursos cabíveis que, segundo jurisprudência do STF (e a norma do artigo 26 da Lei federal n° 9.868/99), podem ser embargos declaratórios e/ou recurso extraordinário (este, somente se a norma parâmetro na adin houver reproduzido dispositivo idêntico encontrável na Constituição Federal 33);
b) segundo o raciocínio exposto na letra anterior, o prazo para trânsito em julgado será de 15 dias (já que o recurso extraordinário, conforme artigo 26 da Lei 8.038/90, tem este prazo), contados da publicação integral da decisão no Diário de Justiça Eletrônico, incidindo, conforme o caso, o artigo 188 do CPC, ou seja, podendo haver contagem de prazo em dobro para recorrer;
c) após o trânsito em julgado haverá nova publicação, em dez dias, onde se publicará apenas a parte dispositiva do acórdão, ou seja, suas conclusões, suprimindo-se o relatório e a motivação;
d) esta nova publicação se fará em parte especial do Diário de Justiça Eletrônico e do Diário Oficial do Estado, para se dar amplo conhecimento a toda a sociedade e a todos os órgãos de Estado (estaduais, municipais e mesmo federais), já que as questões constitucionais são questões sempre transcendentes, que alcançam o interesse geral, o interesse de todos.
Concluída a descrição da estrutura da ação direta de inconstitucionalidade aforável perante o Tribunal de Justiça catarinense, na parte seguinte investigaremos a adequação da lei catarinense 12.069/01 à ordem constitucional federal vigente, sua conveniência e oportunidade, bem como suas inovações e lacunas sentidas comparativamente ao modelo federal, e o que ela poderia ter positivado, para aquém ou além desse modelo.