Sobre a constitucionalização do trato conferido aos delitos contra o patrimônio, cometidos sem violência ou grave ameaça.

Referências bibliográficas:

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008. 166p.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003. 336p.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. 239p.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2008. 184p.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2005. 807p.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 4: legislação especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 792p.

FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005. 223p.

QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 3. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 143p.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2004. 302p.

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 232p.

SALOMÃO, Heloisa Estellita. Pagamento e parcelamento nos crimes tributários: a nova disciplina da lei n. 10.684/03. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 11, n. 130, p. 2-3, set. 2003.

STRECK, Lenio Luiz; In: FELDENS, Luciano. Crime e constituição: a legitimidade da função investigatória do Ministério Público. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 114p.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. 224p.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. 766p.

Notas

1. A tese trabalhada não se invalida pelo disposto na Lei nº 12.382/11, em vigor desde março deste ano. Afinal, em razão da extra-atividade da lei penal, o raciocínio desenvolvido no texto continua se aplicando integralmente a todos os delitos por ele abarcados – em termos breves, crimes contra o patrimônio, praticados em suas formas mais simples, sem violência ou grave ameaça –, que tenham sido praticados até a entrada em vigor da mencionada lei. E, mesmo no caso da prática desses delitos após a entrada em vigor da Lei nº 12.382/11, incide a tese ora construída, a seus agentes devendo se estender todos os benefícios garantidos aos que perpetram delitos contra a ordem tributária e econômica.
2. "O recuo do direito penal para trás de outros mecanismos de regulamentação pode também ser explicado com base no modelo iluminista de contrato social. Os cidadãos transferem ao Estado a faculdade de punir somente na medida em que tal seja indispensável para garantir uma convivência livre e pacífica. Uma vez que a pena é a intervenção mais grave do Estado na liberdade individual, só pode ele cominá-la quando não dispuser de outros meios mais suaves para alcançar a situação desejada." (ROXIN, 2008, p. 33)
3. "Um primeiro exemplo de um direito fundamental a atuações positivas do estado é o direito clássico do cidadão contra o estado a isto, que este lhe proteja diante de ataques de outros cidadãos. Tais direitos são direitos de proteção ou direitos à segurança." (ALEXY, 2008, p. 94)
4. E se tais situações são corriqueiras no âmbito de determinado ordenamento jurídico, é de se reconhecer a ilegitimidade do próprio Direito Penal que ali se aplica.
5. "Entendemos por ‘sistema’ uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação." (BOBBIO, 2008, p. 71)
6. "Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social."

7. "Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregados, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."

8. Entendimento acolhido pelo STF, conforme decisões proferidas nas seguintes ações: HC 82.929-0/RJ, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence (relator para o acórdão: Min. Cezar Peluso); HC 99.844/SP, de relatoria do Min. Dias Toffoli; e, dentre outras, RHC 89.618, de relatoria do Min. Marco Aurélio.
9. "Daí por que a descriminalização – direta ou indireta – dessas condutas há de passar, principalmente, por um crivo de razoabilidade que venha a discernir situações a serem evidentemente distinguidas (v.g., situações de mero inadimplemento em comparação com as gigantescas fraudes fiscais antes referidas), sob pena de esvaziamento do conteúdo do dever constitucional em relação àqueles que o descumprem deliberada e fraudulentamente, hipótese a traduzir situação de evidente desigualdade jurídica em relação àqueles que o observam rigorosamente. Exemplo recente envolvendo essa questão foi a recente aprovação, no Brasil, da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, oferecendo a extinção da punibilidade àqueles acusados que, ainda que já condenados, ofereçam – e teoricamente cumpram – um parcelamento do débito perante o fisco." (FELDENS, 2005, p. 209)
10. "’A Secretaria da Receita Federal diagnosticou que, no ano de 1998, 11,7 milhões de pessoas e 464.363 empresas não declararam imposto de renda. Todavia, tiveram capacidade financeira suficiente para movimentar nas instituições financeiras (bancos) 341,6 bilhões de reais, valor esse que escapou integralmente ao fisco. Naquele exercício (1998), o Produto Interno Bruto brasileiro, índice que registra toda a produção de bens e serviços do País e representa, em termos monetários, o porte da economia nacional, alcançou o patamar de R$ 899,8 bilhões. Em face desses dados, o Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul, atuando em paralelo à Receita Federal, procedeu a uma minuciosa investigação, por meio da qual houve identificar, a partir de lançamentos efetuados nas contas correntes a título de Contribuição Provisória de Movimentação Financeira (CPMF) verificados no ano de 1998, que naquele período transitaram pelas contas correntes de apenas 15 (quinze) pessoas físicas o montante astronômico de R$ 10.300.000.000,00 (dez bilhões e trezentos milhões de reais), sem que R$ 1,00 (um real) tenha sido recolhido aos cofres públicos. Outras 84 pessoas jurídicas, insolitamente inscritas dente as categorias ‘ISENTAS’, ‘OMISSAS’, ‘INATIVAS’ e optantes pelo sistema ‘SIMPLES’ de tributação, revelaram uma também absurdamente incompatível movimentação financeira de R$15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais). Cf. FELDENS, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, PP. 143-144.’" (in STRECK; apud FELDENS, 2006, p. 19-20)
11. Pode-se, inclusive, dizer do direito que todo cidadão tem de contar com o pagamento de tributos por seus concidadãos.
12. "155. (...)

§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa."

13. "171. (...)

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º."

14. "Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços."
15. "Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

(...)

III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;"

16. "Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural."

17. "Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

II - ao estranho que participa do crime.

III - se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos."

18. Refere-se também ao aprisionamento cautelar.
19. "Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

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II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."

20. "Art. 60. (...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV - os direitos e garantias individuais."

21. BONAVIDES, 2005, p. 124.