A impossibilidade legal da contratação de instituição brasileira para a realização de concurso público com fundamento no art. 24, XXIII, da Lei Geral de Licitação e Contratos Administrativos

Resumo: Este artigo inicia um processo de discussão sobre a contumaz utilização do art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 nos processos de dispensa de licitação de empresas especializadas em realização de concursos públicos. Para tanto, faz-se um revisão da bibliografia sobre o tema, abordando princípios de hermenêutica, incluindo excertos de votos do Tribunal de Contas da União e apresenta um novo enredo interpretativo que deve ser adotado pelas Cortes de Contas. Defende-se a impossibilidade da utilização deste dispositivo para fundamentar a dispensa do devido certame licitatório para as contratações de empresas especializadas em realizar concursos públicos.

Palavras Chaves: Licitação, dispensa indevida, concurso público.

1. INTRODUÇÃO.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou o concurso público de provas ou de provas e títulos como únicas formas de se adentrar ao serviço estatal (CRFB, art. 37, I, II); do mesmo modo acolheu a presunção de que a licitação não é somente o melhor instrumento que detém a Administração Pública para alcançar a maior vantajosidade possível nas suas contratações, mas aquele que assegura, sobretudo, a isonomia entre os participantes, desde que obedecidos os demais princípios da cabeça do art. 37. Resta pois à Administração Pública em entendendo pela realização de concurso público a decisão, ou de promover tal certame por alguns de seus órgãos, ou por meio de empresa com a expertise necessária para tal finalidade. Em se decidindo pela contratação com terceiros deve a Administração realizar o devido certame licitatório.

A Carta Nacional traz objetivamente a obrigatoriedade da administração em realizar licitação para a aquisição de bens e serviços, entregando à União a reserva legal da criação de uma norma de caráter geral, vejamos:

Eis portanto o alicerce inaugural que institui em sede constitucional o princípio da licitação como regra geral a ser obedecida pela Administração Pública direta, indireta, incluindo suas fundações. A União exercendo o poder lhe conferido na Carta Nacional (art. 22, XXVII) fez instituir a Lei 8.666/93, com o objetivo de regular as licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações, criando-lhe não somente norma de procedimento licitatório a ser cumprido, mas também, casos onde este procedimento é dispensado (art. 17, I, II § 2º e § 4º); casos onde há a possibilidade de sua dispensa (incisos do art. 24); e, finalmente casos de inexigibilidade (incisos do art. 25) ^[01], deixando para os demais entes a possibilidade de dispor sobre pontos que não possuam a característica de norma geral ^[02].

Não raramente, quer por força da missão laboral, ou pelos estudos de atualização que desenvolvemos sobre o assunto, nos deparamos com a contratação de instituições para a finalidade de promover o concurso público, fundamentadas no art. 24, XIII, da Lei Federal nº 8.666/93. Depreende-se deste comando legal a faculdade que à Administração possui para a contratação direta de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou ainda, de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

O tema nos parece atual, não somente pelas razões acima transcritas como também, pelos constantes anúncios nas mídias estadual e nacional de editais de concursos públicos a serem realizados com instituições com estas feições. Assim, tem este artigo a finalidade de iniciar a discussão acerca da utilização desta norma legal e a (im)possibilidade de sua utilização para fundamentar as contratações cujo objeto seja a realização de concurso público.

2. ASPECTOS GERAIS.

Neste momento e para fins didáticos melhor transcrevermos o dispositivo legal analisado e ponto de tão conflitantes interpretações, vejamos:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.

Merece atenção inicial o adjetivo "dispensável" do comando normativo acima. Marçal Justen Filho ^[03] diz que "a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável a competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente ao interesse público".

No mesmo sentido Antônio Roque Citadini ^[04] afirma "a licitação é dispensada, como se pode ver, em situações descritas pela legislação, nas quais se poderá, em tese, realizar o procedimento licitatório, mas que, pelas razões em cada caso apontado, entende-se desnecessário o certame, já que sua realização não propiciaria ao Poder Público a escolha de proposta economicamente mais adequada, nem o pronto atendimento do interesse público (nacional, estadual ou local) que requer providências imediatas."

Numa análise mais apressada parece que os objetivos básicos da licitação (vantajosidade, isonomia entre os participantes) foram postos à margem; todavia, há de se observar que de nada adiantaria tais objetivos se fossem de encontro à finalidade última da lei: o interesse público. Cabe, pois, ao Administrador aquilatar a situação fática, decidindo motivadamente pela escolha adotada. Neste aspecto concorda-se com o escólio do Professor Carlos Pinto Coelho Motta ^[05] que "excetuando-se a hipótese de emergência tratada no inciso IV do art. 24, todas as outras hipóteses de dispensa de licitação são discricionárias".

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Com estas observações iniciais, já nos parece açodada a dispensa do procedimento licitatório para a contratação de entidade visando a promoção de concurso público sem o devido certame licitatório, por quaisquer que sejam os fundamentos legais utilizados, exceção à hipótese de licitação deserta. Para esta finalidade não vislumbro onde os objetivos básicos da licitação devam ser relativizados em nome do interesse público, alias, tal interesse somente estaria preservado se lhe fosse garantida a vantajosidade da contratação.

Ademais disso, e se tratando especificamente do fundamento capitulado no inciso XIII, do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e objeto de nosso estudo, CITADINI resume tal açodamento "a experiência com este procedimento da Administração Pública, em todos os níveis – federal, estadual ou municipal –, indica que este dispositivo tem servido para contratações com motivação pouco consistente (estudos sobre programa de reestruturação administrativa, reengenharias, disfarçadas consultoria, etc.) além de serem utilizadas para cooptação de mão de obra qualificada, por visíveis critérios de apadrinhamento."

3. DOS CONCEITOS IMPLÍCITOS NO DISPOSITIVO LEGAL ESTUDADO.

Avançando um pouco na interpretação legislativa e na finalidade única de entender a tão festejada vontade do legislador, nos deparamos com alguns pré-requisitos para as contratações diretas com fundamentos neste dispositivo, quais sejam:

a)ser uma instituição brasileira;

b)ser incumbida da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou dedicar-se à recuperação social do preso;

c)não possuir finalidade lucrativa, e;

d)possuir inquestionável reputação ético-profissional.

Para melhor fluência trabalharemos o conceito de "instituição brasileira" junto com a limitação imposta pela própria norma, qual seja a sua finalidade não lucrativa; a doutrina de pronto, exclui do seu conceito as pessoas físicas, segundo Justen Filho ^[06] esta vincula-se a uma "estrutura organizacional que transcende a participação e a identidade do ser humano". Por ser brasileira deverá estar regularmente constituída e de acordo com o ordenamento pátrio (código civil); e, deverá ter expressamente em seu ato constitutivo a indicação de não auferir lucro. Desta maneira exclui-se todas as sociedades mercantis, ex vi, as sociedades não personificadas e as sociedades personificadas uma vez que são constituídas com a finalidade única de auferir lucros.

Completa ainda Justen Filho ^[07], "uma instituição é uma pessoa jurídica peculiarizada pela vinculação à realização de certos fins que transcendem os interesses dos seus associados, com a característica da permanência ao longo do tempo e da estabilidade de atuação"

Logo, toda instituição é uma pessoa jurídica, mas nem toda pessoa jurídica é uma instituição. A doutrina traz como exemplo clássico de instituição: a igreja, entidades beneméritas (cruz vermelha, santas casas de misericórdia), fundações e associações ^[08]. Não basta somente, como autorizativo da contratação direta, que esta pessoa jurídica não vise ao lucro, deve-se estar incumbida da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou dedicar-se à recuperação social do preso. Eis que se apresenta um outro requisito autorizativo da contratação direta.

Não há dificuldade maior na conceituação dos termos pesquisa e estudo, todavia, como não se encontram instituições devotas a pesquisa e ao ensino de modo amplo, irrestrito, estará, pois necessariamente, o objeto a ser licitado coadunado ao objeto da pesquisa e do estudo desenvolvido pela instituição a ser diretamente contratada. Tal correlação afasta esse fundamento como autorizador das licitações de instituições voltadas a promover a realização de concurso público.

O buraco de agulha está pois na indeterminação do que seja desenvolvimento institucional. Todavia, associar, milimetricamente, o termo "concurso público" ao termo "desenvolvimento institucional", como exige a exegese do inciso vertente, nos parece demais. Aquele conceito estar mais associado a uma ideia de continuidade própria dos processos, sendo esse um conjunto de mudanças qualitativas em uma organização, incluindo mudanças de paradigmas, relações e estruturas, do que a uma ideia de procedimento, de uma ação específica.

Entendo que o concurso público está mais para uma adaptação administrativa (exigência legal, condição ex-ante da nomeação em cargo/emprego público) do que para um desenvolvimento institucional, podendo aquele ser inclusive uma ação a ser implementada em função do resultado de um processo de desenvolvimento de uma instituição. Esta expressão não suporta, data vênia, uma interpretação tão extensiva como defende boa parte dos doutrinadores da matéria, ai incluindo o próprio Egrégio Tribunal de Contas da União, quer seja, pela vontade legislativa, como também pelos limites do princípio da legalidade de onde nasce a máxima jurídica de não caber ao intérprete fazer aquilo que o legislador não quis.

É regra é licitar, as exceções ou faculdades da Lei, devem ser interpretadas da forma mais restrita possível, corroborando isso, o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, do Egrégio Tribunal de Contas da União, em excertos do seu voto nos autos do processo TC–019.027/2003, assim se manifesta sobre qual deva ser a interpretação das hipóteses do art. 24 da Lei 8.666/93:

"Ora, se a dispensa de licitação se configura em exceção à regra constitucional e, mais, se o instituto incide sobre situações nas quais a realização de licitação seria viável, claro está que o art. 24 da Lei n° 8.666/93 deve ser aplicado com o máximo de rigor e cautela, de modo a se evitar a utilização indevida da autorização legal para fugir à realização da licitação. Nesse caso, deve operar uma das regras fundamentais da hermenêutica: aquela que determina que as exceções sejam interpretadas restritivamente. Veja-se, assim, que é exatamente nessa linha que segue a jurisprudência desta Corte, bem como a doutrina, ao afirmarem que a enumeração constante do art. 24 da Lei de Licitações é exaustiva, não admitindo interpretação extensiva ou analogia.

(...)

Em consequência dessa restrição, uma determinada situação fática somente será alcançada pela hipótese de dispensa de licitação se apresentar elementos que preencham perfeitamente os requisitos estabelecidos na norma."

(o grifo é nosso)

Penso que não quis o legislador criar uma válvula de escape para as contratações diretas, tal pertinência deve ser absoluta. Vale a pena reproduzir Paulo Boselli ^[09]apud Jacoby:

"Para que a situação possa implicar na dispensa de licitação deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável prevista expressamente na Lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação".

(o grifo é nosso).

Ad exemplum de um processo típico de desenvolvimento institucional ocorreu quando o Governo do Estado do Maranhão nos idos de 1.990 iniciou um processo de modernização administrativa, naquela época se entendeu por implementar um conjunto de medidas visando um processo de reforma administrativa, a qual perpassava por uma mudança do paradigma administrativo, trazendo para dentro da estrutura estatal um conceito gerencial e descentralizador em oposição ao conceito vigente, meramente político e concentrador. Tal fato, em função de subsumir-se ao que se amolda a um conceito de "desenvolvimento institucional", é passível, pois, de contratação pela hipótese do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos.

Querer limitar tudo isso ao mesmo conceito de concurso público, ou trazer o conceito desse para dentro daquele, com os devidos respeitos, é demais.

Por derradeiro, a reputação ético-profissional deve ser enfocada com cautela, o que no dizer de Marçal Justen Filho "deve ser inquestionável a capacidade para o desempenho da atividade objetiva (…). Não é possível impugnar a contratação pelo simples fundamento da discordância com a ideologia adotada pelo sujeitos envolvidos na instituição".

Todos estes conceitos devem ser levados em consideração quando da apreciação do caso concreto e sua aplicação a norma vertente.

3. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

O Egrégio Tribunal de Contas da União quando genericamente aborda o tema da contratação direta de instituição nos moldes do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos entende pela utilização restritiva desta faculdade legal, como se depreende da leitura dos acórdãos abaixo transcrito.

Observa-se, inclusive, que tal entendimento foi devidamente sumulado, como vemos adiante:

A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.

No entanto, o Egrégio Tribunal de Contas da União, faz um exercício interpretativo muito grande quando se trata de contratações diretas de instituições para promover concurso público, para incluir essas na hipóteses do inciso XIII da norma analisada, inclusive estende o conceito de desenvolvimento institucional para abarcar esse. No Acórdão 1.561/09, o Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa vaticina:

"De modo geral, as atividades relacionadas à promoção de concurso público têm pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante. Essa afirmação apoia-se no entendimento de que a política de recursos humanos da Administração Pública inicia-se com a seleção, mediante concurso público, de pessoal para provimento dos seus cargos vagos. E o desenvolvimento institucional da Administração depende, dentre outros fatores, da qualificação do pessoal selecionado, que deve atender, desde o princípio, às necessidades da Administração contratante. Portanto, não há como dissociar o desenvolvimento institucional do objeto realização de concurso público.

A eficiência na Administração Pública, princípio constitucional a ser perseguido de forma constante, passa necessariamente pela seleção de pessoal que integrará os quadros dos órgãos e entidades da Administração Pública. Todos os demais programas, ações, projetos e atividades voltados para resultado institucional têm que levar em conta os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública. Daí a correlação do objeto contratado 'promoção de concurso público' com o desenvolvimento institucional, porquanto este depende diretamente de um processo seletivo com excelência de qualidade."

(o grifo é nosso)

Não restam dúvidas quanto a pertinência do termo 'concurso público' com o termo 'desenvolvimento institucional' como afirmada pelo Ministro. Existem um sem números de órgãos públicos que melhoraram sua eficiência em razão da mão de obra selecionada por tal instrumento. Mas, daí afirmar que concurso público é desenvolvimento institucional ou que desenvolvimento institucional passa necessariamente pelo concurso público, como exige a norma do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações e Contratos é por demais grave, muito principalmente, porque não foi esse o sentido que quis dar o legislador à norma. Não existe subsunção dos termos 'concurso público' ao de 'desenvolvimento institucional' e vice-versa, eles não se amoldam milimetricamente.

Adiante no voto, tenta o Ministro justificar seu entendimento, por um critério de natureza subjetiva, qual seja, o de que o próprio TCU assim age quando realiza seus concursos:

"Nesse contexto, vale lembrar que os últimos concursos públicos, inclusive o deste ano, para provimento dos cargos de Analista de Controle Externo da Carreira de Especialista do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, para não mencionar exemplos de outros órgãos, têm sido realizados mediante a contratação direta da Fundação Universidade Brasília - FUB, por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos - CESPE, e da Escola de Administração Fazendária - ESAF com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, porquanto, segundo os pareceres emitidos pela Consultoria Jurídica deste TCU para cada contratação direta, os requisitos constantes do citado dispositivo legal foram observados, restando demonstrada a correlação entre o objeto contratado e o desenvolvimento institucional deste Tribunal.

E de fato somos todos testemunhas de que a política institucional do TCU na seleção de pessoal, mediante concurso público promovido pela FUB ou ESAF, tem resultado na alta qualificação dos servidores desta Casa, os quais têm contribuído, juntamente com outras políticas internas voltadas nesse sentido, para permanente e crescente desenvolvimento institucional desta Casa."

Infelizmente, e com as devidas vênias, o fato de o Egrégio Tribunal de Contas da União fundamentar suas contratações neste dispositivo legal não é por si só avalizador do entendimento adotado. Penso, que futuramente, em nova assentada para discussão do tema, ou até mesmo em uma nova composição desse Tribunal, ocorrerá modificação do entendimento no sentido de exigir o devido procedimento licitatório para a contratação do objeto discutido neste artigo.

Recentemente, o entendimento do Tribunal de Contas da União sofreu um viés modificativo pelo Poder Judiciário. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos teve seu concurso anulado em razão de uma ACP ^[11], mesmo recebendo parecer favorável por aquele Tribunal de Contas. Entre outros fundamentos a Justiça acolheu a tese de que não cabe a dispensa do procedimento licitatório para a realização de concurso público fundamentada no inciso XIII do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93.

No mesmo sentido e em recente decisão ^[12], o Conselho Nacional de Justiça analisando um procedimento de controle administrativo entendeu pela ilegalidade da dispensa fundamentada no art. 24, XIII para a contratação de instituição brasileira cujo objeto versava sobre realização de concurso público. Para o relator, Conselheiro José Adonis Callou de Araújo Sá tal fundamento não serve para esse tipo de contratação:

"Entendo que a regra do artigo 24, XIII da Lei nº 8.666/93 não serve de fundamento para a contratação, com dispensa de licitação, de entidade para a organização de concurso público.

Parece-nos evidente que a realização de concurso público não está inserida nas finalidades indicadas na norma, relativa à pesquisa, ao ensino, ao desenvolvimento institucional ou à recuperação social do preso. É necessária a pertinência entre o objeto da contratação pretendida e as finalidades indicadas na norma. Não é possível alargar o conceito de desenvolvimento institucional ao ponto de alcançar até mesmo o processo de seleção de interessados na delegação de atividade notariais e de registro.

É perfeitamente viável a realização de licitação para contratação de instituição visando a realização do concurso público, inclusive para as atividades notariais e de registro. E é sabido que existem diversas instituições com vasta experiência e dotadas de notória aptidão para a realização de concursos públicos, algumas delas vinculadas a entidades públicas como a ESAF e o CESP".