CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Este artigo é resultado e um trabalho monográfico realizado, o qual problematiza o método de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro, analisando se a interferência do Poder Executivo na nomeação destes magistrados afeta na legitimidade de suas decisões, bem como fazendo um estudo sobre a legitimidade com enfoque no método procedimental desenvolvido por Niklas Luhmann, sem deixar de investigar a teoria da tripartição funcional dos poderes desenvolvida por Montesquieu.
A legitimidade tem sua origem na necessidade de aceitação e de pacificação na implantação de determinadas ordens (políticas ou jurídicas). Tal instituto possui vários conceitos que foram sendo modificados durante o tempo. Em certos momentos, a legitimidade foi ligada à efetividade da autoridade; em outros, foi tida como conotação de conformidade com uma lei ou costume; resultante das decisões do soberano político baseado em leis positivas; como relação de poder e dominação, existindo em três modos ideais de autoridade legítimas em seus aspectos tradicional, carismático e racional-legal, etc.
A teoria de Luhmann surpreende ao trazer uma variante da legitimidade pela legalidade de fundo decisionista. Assim, far-se-á necessária a distinção entre a legalidade e a legitimidade, institutos tantas vezes confundidos e até mesmo utilizados como sinônimos.
Além da perspectiva jurídica, este trabalho possui vertentes sociológicas e filosóficas, apresentando extensa importância social, vez que traz a lume os conceitos de legitimidade – muitas vezes esquecidos, sem deixar de destacar a clássica legitimidade baseada no valor e no justo e trazendo uma "nova" teoria que irá nos auxiliar a refletir sobre o verdadeiro enfoque do direito (político-jurídico) e do seu alcance na sociedade moderna.
Luhmann, em seu método procedimental, dispõe que o conceito de legitimidade não estaria pautado em valores pré-estabelecidos, mas sim consolidado numa idéia de justiça e verdade independentemente de quem seja o detentor do poder e do que venha a decidir, pois as decisões tomadas por tal estariam pautadas em um sistema, procedimentadas funcionalmente.
A legitimidade das decisões dos ministros do Supremo Tribunal Federal possui grande relevância social, afinal, diariamente tais magistrados julgam processos de interesse nacional, tais como: constitucionalidades de leis e demais atos normativos criados pelo Poder Legislativo, as infrações penais dos membros do Congresso Nacional, bem como do Presidente da República e, principalmente, são guardiões da nossa Constituição Federal.
Ademais, o presente tema ganha maior relevo no presente momento, tendo em vista a proposta de Emenda à Constituição 342/2009, em trâmite no Congresso Nacional, na qual se pretende mudar o método de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal.
O tema em questão e a posterior pesquisa sobre ele nasceram de uma preocupação com os rumos supostamente políticos que o Supremo Tribunal Federal estaria tomando por causa da nomeação quase que exclusiva do Chefe do Poder Executivo dos ministros daquela Corte, o que refletiria diretamente nas decisões dos magistrados integrantes deste tribunal. Será que esta preocupação foi contida ao descobrir os ensinamentos de Luhmann? Este e muitos outros questionamentos serão respondidos ao longo do trabalho.
1 TEORIAS SOBRE LEGITIMIDADE
1.1 Conceitos de legitimidade
A problemática da legitimidade, historicamente, está ligada à moral, à religião e aos bons costumes. Os critérios de justificação e validade das relações de poder e conformação das condutas sociais transformam-se de acordo com as premissas e as peculiares de seus idealizadores ao longo do tempo. [01]
Assim, "a criação mais ou mesmo racional de critérios de legitimidade geralmente tem sua origem assentada na necessidade de aceitabilidade e pacificação dos ânimos relativamente à implantação de uma determinada ordem político-jurídica". [02]
Como bem ponderado por Willis Santiago
[...] o movimento histórico de positivação do direito, desencadeado pela falência da autoridade baseado no divino, implica a formação de um aparato burocrático cada vez maior, para implementar a ordem jurídica. Tanto a legislação, como a administração da res pública e da justiça, necessitam de formas procedimentais dentro das quais possam atuar atendendo aos novos padrões legitimadores do Direito, baseados na racionalidade e no respeito ao sujeito, portador dessa faculdade. [03]
A legitimidade como idéia para sustentar e justificar o poder político, segundo Carlos Almeida, tem seu intróito em Platão e Aristóteles, quando da introdução da noção de polis, tendo como parâmetro a idéia do bem para se ter um governo justo e bom. [04]
Mas é no início do século XX que se desenvolve uma nova criteriologia que irá influenciar todas as formulações posteriores. Max Weber inova ao relacionar a legitimidade com a fórmula da obediência por meio de três modos ideais de autoridade legítima. [05]
Adeodato traz à baila importantes considerações
[...] é Max Weber (1864-1920) o primeiro a se debruçar sobre o problema da legitimidade sob o prisma voltado para a nova realidade de um direito legislado e positivado, tratando sistematicamente a legitimação do poder: a legitimidade é vista não como um conceito que designe algo mas como uma relação à qual o poder puro e simples se torna dominação. [06]
Max Weber, "ao tratar da questão do poder, identificou como elemento essencial da dominação a noção de legitimidade. A dominação não se apoiaria tão somente na força, na violência [...]". [07] Ele distingue no conceito de política duas acepções, uma geral e outra restrita. No sentido mais amplo, política é entendida por ele como qualquer tipo de liderança independente em ação. No sentido restrito, política seria liderança de um tipo de associação específica; em outras palavras, tratar-se-ia da liderança do Estado. [08]
O Estado seria para ele uma comunidade humana que pretende o monopólio do uso legítimo da força física dentro de determinado território. Definidos esses conceitos básicos, Weber é conduzido a desdobrar a natureza dos elementos essenciais que constituem o Estado e assim chega-se ao conceito de autoridade e de legitimidade. [09]
Nessa linha, para que um Estado exista, diz Weber, é necessário que um conjunto de pessoas (toda a sua população) obedeça à autoridade alegada pelos detentores do poder no referido Estado. Por outro lado, para que os dominados obedeçam é necessário que os detentores do poder possuam uma autoridade reconhecida como legítima. [10] Dessa forma, a aceitação seria fundamento da legitimidade, existindo três tipos de domínios legítimos, tais sejam: o racional, o tradicional e o carismático. [11]
Adeodato, ao interpretar a obra de Max Weber, descreveu sobre os três tipos de dominação em referência, vejamos:
[...] a dominação carismática, onde o fundamento de legitimidade é personalizado no chefe por suas qualidades individuais, como fé, heroísmo, santidade, competência militar etc.; a dominação tradicional, onde o poder se justifica pela crença numa autoridade que vem de tempos imemoriáveis, que "sempre foi assim"; e a dominação legal-racional, que descansa sobre a crença na legalidade e tem pretensão de motivar racionalmente as condutas que exige e o sistema como um todo. [...] enquanto um repousa na tradição, arraigada à revelia dos atuais detentores do poder, e o outro no carisma, cuja legitimidade se confunde com a pessoa do próprio detentor do poder, a legitimação legal-racional não se refere a um conteúdo instancial, mas a uma pretensão impessoal de eficiência. [12]
De acordo com este pensamento
[...] as decisões do Estado legal-racional se legitimam através de como este administra o sistema jurídico-político via normas pretensamente apolíticas, impessoais, eficientes, imparciais e desvinculadas de outros subsistemas sociais, mormente o econômico. Na prática, o Estado racionalizado se legitima simplesmente pela administração, pela efetiva detenção dos meios de controle. [13]
Vale ressaltar que a legitimação é inseparável da dominação de classes, pois ao internalizar e tornar aceitável a violência institucionalizada, o inconsciente dos indivíduos irá aceitar tal comportamento, sendo controlado "pela repressão e pela violência legalizada pelo mito do poder legítimo". [14] Criando-se, portanto, um mito de liberdade.
Jürgen Habermas também deu sua contribuição ao tema, que na leitura de Willis Santiago, para aquele, o direito teria legitimidade se, por meio de um procedimento discursivo, seguir regras antecipadamente acertadas e acatadas pelos debatedores na arena político-jurídica. [15]
Percebe-se, portanto, que a legitimidade possuiu vários significados. Mas durante os tempos, apenas mudou o cenário dos debates em torno da legitimidade. Passou-se de um conceito meramente mítico-religioso para um nível de justificação reflexivo-crítico tendo como base domínios da racionalidade e da técnica.
Após breve conceituação da legitimidade, faz-se necessária a distinção entre este termo e a legalidade, uma vez que, conforme se verá adiante, tais vocábulos, muitas vezes, são utilizados como sinônimos quando, na realidade, são distintos e próprios para expressar realidades diferentes.
1.2 Distinção entre legitimidade e legalidade
Por trás de todo poder sempre existirão condições "de valores consensualmente aceitos e que refletem os interesses, as aspirações e as necessidades de uma determinada comunidade". [16] Diante das facetas da adequação do poder, com as práticas históricas e a realidade social, surgirão a legitimidade e a legalidade.
Na conceituação de Acquaviva legitimidade é um
[...] atributo daquilo que se mostra conforme a razão e a natureza. Legalidade é termo de significado muito mais estrito; tem mais particular uso na jurisprudência positiva e parece referir-se a tudo que se faz ou obra segundo o que está determinado nas leis humanas, isto é, guardando as solenidades, formalidades ou condições que elas prescrevem [...] Em lógica, é legítimo o raciocínio quando os princípios são verdadeiros e a conseqüência, deduzida segundo as regras. Em moral, são legítimas as ações que conformam com a razão, a eqüidade e a justiça universal. E finalmente, em jurisprudência, são legítimas todas as ações ou omissões que as leis ordenam etc. Um título é legal quando está autenticamente na forma que a lei ordena. [17]
Ao se falar que um determinado ato jurídico é ilegal, quer se dizer que é contrário à legislação vigente. A legalidade é, pois, a adequação dos atos jurídicos, quer sejam contratos, decretos ou decisões judiciais, aos ditames legais existentes num dado tempo e lugar. Quanto à legitimidade não se pode dizer o mesmo. Ao se falar que determinado ato jurídico é legítimo, não se refere à sua adequação aos preceitos legais, mas à sua fonte de elaboração.
A legitimidade é uma qualidade do poder, como bem ensina Bobbio, politicamente a legalidade é um atributo e um requisito do poder, daí "dizer-se que um poder é legal ou age legalmente ou tem o timbre da legalidade quando é exercido no âmbito ou de conformidade com leis estabelecidas ou pelo menos aceitas." [18] Não obstante, embora seja comum e muitas vezes não se faça a distinção entre legalidade e legitimidade
[...] costuma-se falar em legalidade quando se trata do exercício do poder e em legitimidade quando se trata de sua qualidade legal: o poder legítimo é um poder cuja titulação se encontra alicerçada juridicamente; o poder legal é um poder que está sendo exercido de conformidade com as leis. O contrário de um poder legítimo é um poder de fato; o contrário de um poder legal é um poder arbitrário. [19]
Do exposto, é condizente e atual a afirmação bem delineada por Adeodato ao assegurar que
[...] a legalidade permanece colocada ao lado da legitimidade, como maneiras distintas de justificar o poder: a legitimidade é associada a um título que justifique a dominação enquanto a legalidade se responsabiliza por todas as conseqüências, organizando o exercício do poder segundo fórmulas previamente estabelecidas e fechando em si mesma a ação do sistema. [20]
Depois da distinção entre legitimidade e legalidade, será necessário dedicar um tópico especialmente ao método procedimental de Luhmann que trará a lume um novo conceito de legitimidade, importantíssimo para justificarmos o atual procedimento de escolha dos ministros da nossa Suprema Corte.
1.3 Niklas Luhmann e a questão da legitimidade
Para Antônio Carlos de Almeida Diniz, Luhmann adota uma releitura inovadora, "de encontro às tradicionais doutrinas de legitimação procedimental, com lastro numa visão empírica do direito positivado". [21]
Niklas Luhmann surpreende ao trazer uma variante da legitimidade pela legalidade de fundo decisionista, definindo legitimidade como "uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo ainda não definido, dentro de certos limites de tolerância". [22]
Tércio Sampaio Ferraz Júnior, ao prefaciar a obra de Luhmann, explica que o tratamento dado à problemática da legitimidade deste autor está adstrito ao terreno fático, pois uma estrutura jurídica será legítima na medida em que for "capaz de produzir uma prontidão generalizada para aceitação de suas decisões, ainda indeterminadas quanto ao seu conteúdo concreto, dentro de certa margem de tolerância". [23]
Tércio salienta que Luhmann
[...] reduz a legitimidade a procedimentos decisórios, pois, para este autor, bastam as regras de procedimento legal como premissas legitimadoras, sendo a função da decisão absolver insegurança, para fundar uma decisão, basta que se contorne a incerteza de qual decisão (materialmente falando) ocorrerá pela certeza de que uma decisão (formalmente falando) ocorrerá; a legitimidade estaria, assim, para esse autor, baseada na crença na legalidade[...] [24]
Como bem salientado pelo professor Tércio, Luhmann, sem eliminar o caráter decisório da legitimidade, "evita o problema do regresso a uma decisão última, no início da série, mostrando que a legitimidade não está ali, mas no próprio processo que vai do ponto inicial do procedimento de tomada de decisões até a própria tomada de decisão". [25]
Olhando por este prisma, conclui-se que o procedimento que irá conferir legitimidade, e não o teor da decisão em si.
Para Luhmann, é supérfluo dispor que o conceito de legitimidade estaria amparado em valores pré-estabelecidos e, da mesma forma, dizer que decisões justas são legítimas e que as decisões injustas não o são. [26] Para ele, todos os procedimentos (administrativo, legislativo e judiciário) consolidam-se com uma idéia de verdade e de justiça independentemente de quem seja o detentor do poder e do que venha ser decidido no mérito, pois o que legitimará as decisões tomadas por eles não serão os valores colocados em jogo, mas sim o procedimento tomado para se chegar a tais decisões. [27]
Assim, torna-se interessante lembrar que
[...] os Estados modernos desenvolvidos positivaram seu direito e os não desenvolvidos tentam fazê-lo. É aí que os autores como Weber, Kelsen ou Luhmann coincidem: na separação rigorosa entre o jurídico – entendido como a fixação e manipulação das regras – e o político – entendido como a opção por certas alternativas em detrimento de outras; qualquer que seja a ideologia do discurso político, o direito ‘legitima-se’ por si mesmo – legitimando também o poder político, mais e mais dependente do direito, podemos acrescentar – como subsistema autônomo." [28]
Dessa forma, para Luhmann, a legitimidade está pautada em procedimentos decisórios pré-definidos que irão absolver as contingências [29] das sociedades complexas [30].
Cumpre ressaltar que faz-se necessária a diferenciação entre duas teorias que explicam, de modos totalmente diversos, o que vem a ser a legitimidade: a teoria substancialista e a teoria procedimental. O substancialismo é defendido por renomados doutrinadores, motivo pelo qual não poderia deixar de ser citado no presente trabalho.
1.4 Substancialismo e procedimentalismo: uma discussão atual
Na visão de Gianluigi, Luhmann desenvolve sua teoria com o uso de duas idéias mestras, tal seja, a complexidade e a contingência. Destarte, Niklas define complexidade como a existência de mais possibilidades do que se pode realizar e contingência como o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas, ou seja, respectivamente, seleção forçada e perigo de desapontamento e necessidade de se assumir riscos. [31] . Assim, a complexidade seria a seleção forçada e a contingência perigo do desapontamento.
A descrição sociológica do direito proposta por Luhmann, ao contrário das outras doutrinas, está completamente descompromissada no plano da correspondência entre normas e fatos morais objetivos, distanciando a diferenciação funcional entre direito e qualquer pretensão moral. [32]
Luhmann olha o direito do ponto de vista da sociedade, entendida como sistema social, sistema não composto de sujeitos, mas de ações, que acabem por seguir imperativos internos dos subsistemas em que desenrolam (econômico ou político, por exemplo). Os sistemas sociais estão sempre confinando com um ambiente externo próprio, fonte de contingência e de variáveis que eles precisam dominar ou absorver, sob pena de ruptura do equilíbrio de funcionamento que se baseiam. Os sistemas conseguem reduzir a contingência e regular seu próprio funcionamento selecionando a complexidade externa por meio de estruturas que estabilizam códigos de comunicação e prefiguram relações entre comportamento e eventos sociais até determinarem as expectativas de cada um, expectativas atendíveis, e estabelecerem uma dupla referência graças à qual é possível esperar de si as expectativas alheias [...] o que simplifica drasticamente as improbabilidades de coordenação inerentes na relação entre ações. [33]
Assim, estará em jogo a estabilidade das instituições e dos códigos de comportamento, tendo o direito a função de estabilizar os mecanismos e os tornar resistentes às frustrações, afastando o medo e a insegurança do indivíduo de modo geral. Seguindo esse pensamento, a validade do direito está pautada na estabilidade da norma, em outras palavras "impossibilidade de que ela mude em presença de comportamentos desviantes. A estabilidade exerce uma função prático-seletiva em relação ao risco, à frustração, à contingência". [34]
Dessa forma, o direito torna-se autopoiético (auto-organizado), funcionando independentemente de sujeitos e valores que lhe são extrínsecos. Os sistemas estarão procedimentalizados e isto bastará para a legitimação de determinadas decisões. A dinâmica dos procedimentos de funcionamento de sistemas traz uma inovadora idéia sobre justiça. [35]
No entanto, para o substancialismo defendido por Paulo Bonavides, Eros Grau, Fábio Comparato, entre outros
[...] mais do que equilibrar e harmonizar os demais poderes, o Poder Judiciário, [...]deve assumir o papel de intérprete que põe em evidência, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais, e nos princípios selecionados como de valor permanente na sua cultura de origem e na do Ocidente. [36]
Na tese substancialista o Poder Judiciário assume uma vital função, com uma "nova inserção no âmbito das relações dos poderes", passando a ter um papel de grande relevância relativamente a jurisdição constitucional. [37]
Assim, na visão de Gianluigi, a justiça substancial "assumiu um caráter que não decorre tanto de regras predeterminadas, mas de avaliações; aparece como justiça distributiva, no sentido de que assumem seus próprios ombros o encargo de diferenciação caso a caso, da pluralidade de eventos, dos sujeitos". [38]
Luhmann rebate o substancialismo ao pregar que a justiça não pode ser pensada singularmente (caso a caso), mas deve otimizar a relação dos vários valores, pois "a complexidade social exigida do sistema jurídico é mais alta do que a suportável e adequada e do que aquela com a qual é possível decidir". [39]
Após tal diferenciação, e aptos para prosseguir a pesquisa, ver-se-á, no próximo tópico, que a escolha dos ministros do STF está normalizada em nossa Constituição Federal de 1998, ou seja, a escolha é constitucional, provida de legalidade, preenchendo os requisitos da teoria procedimental. Questiona-se: então o método é legítimo?
No entanto, antes de chegarmos a certas conclusões será necessário um breve estudo sobre o processo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal.