2 O PROCESSO DE ESCOLHA DOS MINISTROS DO STF
2.1 A doutrina da separação dos poderes
2.1.1 Conceituação de poder
Antes de pontuar sobre o modo de composição do Supremo Tribunal Federal será necessário ponderar um pouco sobre poder e a teoria funcional de sua separação desenvolvida, principalmente, por Montesquieu. Wolkmer, afirma que, para Foucault, o poder não é uma instituição nem uma estrutura, não é uma certa potência de alguns que sejam dotados. É o nome dado a uma situação estratégica completa numa sociedade determinada. Ademais, ensina que o poder deve ser analisado como algo que circula, funcionando em cadeia, não se apulicando aos indivíduos, mas sim, passando por eles. [40]
Na conceituação de Acquaviva, o poder é a capacidade de realizar algo. [41] Já para Bobbio, poder "designa a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos". O poder social não é uma coisa ou a sua posse, é uma relação entre as pessoas, sendo que, para existir poder, é "necessário que o comportamento do primeiro determine o comportamento do segundo". [42]
2.1.2 Os três poderes: interação entre as funções do Estado
A doutrina da separação dos poderes nasceu com o objetivo fundamental de limitar o poder político ainda na Antiguidade Clássica. [43] Este princípio, embora concebido na época por Aristóteles, teve sua formulação teórica com Locke e Montesquieu. [44]
Aristóteles, em sua obra "A política", delineou as primeiras definições dos poderes que posteriormente foram aprimoradas. Ele afirmava que
Em todo governo existem três poderes essenciais, cada um dos quais o legislador prudente deve acomodar de maneira mais conveniente. Quando estes três partes estão bem, acomodados, necessariamente o governo vai bem, e é das diferenças entre estas partes que provêm as suas. O primeiro desses poderes é o que delibera os negócios do Estado. O segundo compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos, isto é, aqueles de que o Estado precisa para agir, suas atribuições e a maneira de satisfaze-las. O terceiro abrange os cargos de jurisdição. [45]
Como bem assevera Antônio Umberto, Aristóteles antecipou as bases do futuro constitucionalismo, ao estabelecer uma noção de Constituição política e vislumbrar seu papel na base institucional do Estado, pregando a subordinação das leis à Constituição. [46]
Mas é no final da Idade Moderna que o edifício político aristotélico vem a ser reconstruído. Com Locke e Montesquieu o princípio da separação dos poderes foi estruturado mais consistentemente. [47]
Silva Neto afirma que atualmente existe uma interação muito grande entre as funções do Estado, mas que antigamente, no tempo de Montesquieu, este idealizou sua teoria fulcrado no fato de que não era admissível que o exercício de uma função do Estado por outra. Assim, "o Legislativo só editava leis; o Executivo as executava e o Judiciário resolvia os conflitos decorrentes de sua aplicação. Não se autorizava inter-relacionamento entre as funções estatais". [48]
Ricardo Luiz Alves ensina que
[...] o objetivo último da ordem política, para Montesquieu, é assegurar a moderação do poder mediante a ‘cooperação harmônica’ entre os Poderes do Estado funcionalmente constituídos (legislativo, executivo e judiciário) com o escopo de assegurar uma eficácia mínima de governo, bem como conferir uma legitimidade e racionalidade administrativa à tais poderes estatais, eficácia e legitimidade essas que devem e podem resultar num equilíbrio dos poderes sociais. [49]
Aristóteles, Locke e Rousseau contribuíram, e muito, para a doutrina da separação dos poderes, mas é com o arcabouço elaborado por Montesquieu que a técnica de repartição das funções teve seu marco teórico. [50]
A Constituição Federal de 1988 consagra o princípio da tripartição dos poderes em seu art. 2º: "São poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário" [51]
Assim como Manoel Jorge, Iranilda Lyra afirma
[...] a tripartição não enseja divisão, apenas atribuições de competências específicas, o poder continua sendo unitário apenas suas funções são repartidas com o intuito de coibir o arbítrio, destarte, os doutrinadores atuais têm continuamente rechaçado o codinome ‘separação dos poderes’ ou a variante "divisão dos poderes", tendendo a aceitar pacificamente o título "separação das funções estatais". O poder estatal é uno e indivisível, repartese apenas as atribuições. [52]
Portanto, é técnico e correto referir a tripartição das funções do Estado e não à divisão de poderes. Dessa forma, a natureza social do direito, quer seja como prática, quer seja como discurso, expressa a legitimidade do poder no Estado moderno. Sendo assim, o direito será um discurso que legitima o poder. [53]
Destarte, mais uma vez, que essa independência dos poderes não é absoluta
[...] pois a própria Constituição prevê expressamente a atribuição de funções atípicas aos três poderes do Estado. Citem-se, como exemplos, a competência do Executivo para expedir medidas provisórias, iniciar processo legislativo e vetar projetos de lei, com o atos de natureza legislativa". [54]
Campos Batalha demonstra a necessidade de "representar o Estado como uma pessoa diferente do direito para que o direito possa justificar o Estado, que o produz e se lhe submete," [55] conforme salienta Wolkmer em seu texto "A função do direito na legitimação do poder". Desta feita, o Estado tem uma natureza original de poder, convertendo-se em um Estado de direito, justificando essa denominação ao elaborar o direito.
Destarte, é de bom alvitre lembrar que a separação dos poderes é tida como garantia de existência de um regime democrático. Fernando Machado da Silva, ao citar o renomado jurista José Luiz Quadros, salienta que:
[...] para que a Constituição pudesse ser efetiva, portanto, seria necessário corrigir, de acordo com as nossas peculiaridades, o nosso sistema de separação dos Poderes, de modo a evitar, na medida do possível, que as elites dominantes pudessem continuar a transformar em feudos privilegiados os órgãos de cúpula dos poderes constituídos e os órgãos inspectivos. [56]
Será que tal opinião expressa o verdadeiro sentimento de todo o povo brasileiro? A Constituição Federal de 1988 não está sendo defendida da melhor maneira possível? É necessário mudar o método de escolha dos ministros da Supremo Tribunal Federal para que as decisões desses magistrados tornem-se legítimas? Para chegar as respostas de tais indagações é imperioso o estudo de certos conceitos que serão vistos a seguir.
2.2 A Instituição: Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal representa o topo da hierarquia do Poder Judiciário, detentor de competência para decidir, em última instância, sobre questões de ordem constitucional, e também de competência de natureza originária e recursal. [57]
Nossa Suprema Corte tem como origem a vinda da família real portuguesa para o Brasil, em razão da invasão de Portugual pelas tropas de Napoleão. Pelo fato de não poder dar continuidade nos trabalhos da Casa da Suplicação de Lisboa, o Príncipe Regente D.João VI transformou a Relação do Rio de Janeiro em Casa da Suplicação do Brasil. [58]
Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar originariamente seus próprios ministros nas infrações penais comuns, o presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional e o procurador-geral da República; nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de Estado, dos Tribunais Superiores e os do Tribunal de Contas da União além de várias outras competências descritas no artigo 102 da Constituição Federal. Porém, a competência principal do Supremo é a guarda da Constituição. [59]
Além de todas as competências acima elencadas, compete a tal tribunal processar e julgar mandados de injunção, ações diretas de inconstitucionalidade, argüições de descumprimento de preceito fundamental, dentro outros, todos de "inegável peso político e grande significado jurídico". [60]
O cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal também é de vital importância para o Poder Executivo (o governo), vez que cabe ao STF julgar a constitucionalidade das normas e ações penais contra o chefe do Executivo federal. [61]
2.3 Forma de investidura dos ministros do Supremo Tribunal Federal
O Supremo é "composto de onze ministros, escolhidos entre brasileiros natos com mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade, com notável saber jurídico e reputação ilibada". [62] Estes são os três requisitos necessários para ser um ministro do STF. Tais condições estão descritas no art. 101 da Constituição Federal de 1988. [63]
Com esses requisitos, o indicado será nomeado pelo Presidente da República, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal. Destarte, desde a criação deste instituto, há mais de um século, houve somente recusa do Senado em relação ao indicado pelo Presidente da República. [64]
Ademais, o cargo não tem mandato fixo, pois a menos que o ministro renuncie ou se aposente voluntariamente, ele ficará no cargo até a sua aposentadoria compulsória, quando atinge os 70 anos de idade. [65]
Na Constituição Federal de 1891, assim como na de 1988, fixou a nomeação dos ministros do STF como
[...] atribuição privativa do Presidente da República, após aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos de notável saber e reputação (neste aspecto, houve apenas a explicitação da exigência do saber jurídico e da reputação ilibada, e mais recentemente, na Constituição de 1988, a estipulação do limite de idade em sessenta e cinco anos, de modo a evitar permanências na Corte inferiores a cinco anos). No tocante à composição, apenas o número de integrantes do Tribunal se viu alterado desde a promulgação da República, passando de quinze Ministros para onze em 1934 (quando denominado, por curto período, apenas por Corte Suprema), para dezesseis em 1965, em decorrência do Ato Institucional nº 2, número que retornou a onze em decorrência do Ato Institucional nº 6, de 1969, e que perdura até hoje. [66] A competência do STF foi significadamente alterada desde a promulgação da República. Aos poucos, as questões constitucionais foram aumentando até que a "Carta Política de Outubro de 1988 expressamente o elegeu como guarda da Constituição". [67]
Luiz Quadros afirma que o modelo constitucional brasileiro possui um grande problema estrutural que foi introduzido em um momento muito diferente do atual. Assim, ele alerta que nem sempre um modelo, ou mecanismo, servirá da mesma forma para diferentes nações [68], e assevera
No Brasil, por sua história e cultura de matriz centralizadora e autoritária, o Poder Executivo é sempre preponderante. Não há equilíbrio. O legislativo representa majoritariamente (embora com mudanças sensíveis através do crescimento contínuo desde a década de oitenta dos partidos de esquerda), historicamente, a elite econômica, (no passado nacional, hoje global) e tem historicamente se sujeitado à vontade do Executivo, como ocorre atualmente com a aceitação das medidas provisórias, que podemos dizer, são todas, pelo menos, formalmente, inconstitucionais, e em boa parte dos casos materialmente inconstitucionais. [69]
Para ele, a interferência do Chefe do Executivo na escolha dos Ministros do Supremo reforça um poder autoritário, dando um verdadeiro golpe no poder judiciário e critica que, "com a escolha pelo Presidente da República, dos membros do Supremo, temos que o órgão de cúpula do Judiciário torna-se inevitavelmente comprometido com as teses do Executivo". [70]
Quadros salienta: o "controle concentrado que lentamente vai se introduzindo no Brasil, através principalmente de medidas provisórias inconstitucionais, é um gravíssimo retrocesso autoritário" e alerta que "estamos abandonando o avançado e democrático controle difuso de constitucionalidade, que o mundo inteiro aos poucos vai descobrindo, para adotarmos o controle concentrado, que lentamente a Europa vai abandonando." [71]
Ademais, Quadros traz à tona um grande dilema a profanar que o Poder Judiciário está se curvando diante do Poder Executivo e que com essa subordinação, não temos uma legítima tripartição de poderes, conseqüentemente, não há uma democracia, mas sim, um poder neo-autoritário. Em sua opinião, com decisões meramente políticas, o Supremo Tribunal Federal perde a legitimidade de suas decisões. [72]
Nesse momento, torna-se importante trazer à baila os ensinamentos colacionados anteriormente. O processo de legitimação aparece não por temor ou obediência, mas porque os indivíduos reconhecem uma certa condição boa e justa, possibilitando a coesão de uma ordem social, criando reais condições de adesão e conformidade.
A população brasileira está reconhecendo as decisões dos ministros do STF como justas e boas? Será que esta é a pergunta mais correta para o momento? Pela pesquisa feita, seguindo a teoria procedimental de Luhmann, pouco irá importar o resultado final de uma decisão, pois o que lhe legitimará será o procedimento, não é mesmo?
Com apenas duas indagações percebe-se que existem duas doutrinas tentando explicar a seguinte indagação: "o modo de escolha dos ministros do STF torna as decisões emanadas por tais "juízes" ilegítimas?
Na obra de Antônio Carlos Almeida Diniz, Legitimação procedimental e modernidade, o autor traz à tona a problemática da legitimação do direito das modernas sociedades complexas. Para ele exige-se condições formais que validam as decisão tomadas, instalando-se um novo nível de justificação calcado em procedimentos. [73]
Uma coisa, porém, é certa, a Constituição é a lei suprema do Brasil, e é necessária sua eficácia acima de tudo, e para que isso ocorra é crucial a independência dos poderes constituídos, pois afinal a separação dos poderes é tida como garantia de existência de um regime democrático.
Luiz Carlos em sua obra O Supremo Tribunal Federal nas constituições brasileiras corrobora com a afirmação feita anteriormente, para ele
[...] o objetivo de Montesquieu era claro: a liberdade só seria possível se aquele que exercer uma função do Estado não puder exercer outras. E que a força do Estado deveria estar distribuída em vários órgãos e que esses órgãos deveriam ser vigilantes em defesa de suas prerrogativas para viabilizar a liberdade dos indivíduos. [74]
Nesse momento é imperioso relembrar que não existem poderes absolutamente independentes. Luiz Carlos, interpretando a obra de Carré de Malberg, traz importantes esclarecimentos, ao afirmar que a separação de poderes desenhada por Montesquieu é inexeqüível, uma vez que a "separação de funções por competência exclusiva a um determinado órgão é impossível e inaplicável no direito positivo". E acrescenta que as atividades dos órgãos são vinculadas de acordo com os fins estatais, dessa forma, o poder legislativo não só legisla, como julga e administra. [75]
O mesmo ocorre com o poder executivo e isso fica explícito ao analisarmos as atribuições feitas a ele e que estão descritas em nossa Constituição Federal, o que explica, de certa forma, a ligação existente entre a nomeação dos ministros do STF pelo chefe do Poder Executivo.
No próximo tópico estuda-se a forma de investidura dos ministros na Corte Constitucional de outros países. Notar-se-á que não é só o método brasileiro que encontra críticas quanto ao método de escolha.
2.4 Forma de investidura dos ministros das Cortes Constitucionais estrangeiras
A Constituição dos Estados Unidos prevê expressamente a existência da Suprema Corte, com algumas competências originárias, bem como a nomeação de seus magistrados pelo Chefe do Poder Executivo, e sua ratificação pelo Legislativo. Tanto a composição numérica como a organização e a competência são matérias legislativas ordinárias, cabendo ao Congresso Nacional e à tradição norte-americana essa disciplina. [76]
Para Schwartz
[...] a posição do Poder Judiciário nos Estados Unidos foi que permitiu que a Constituição Americana fosse consagrada como a verdadeira lei suprema do pais. Tal separação entre o Poder Judiciário e os outros ramos do governo constitui a base da independência dos tribunais no mundo anglo-americano. E, como qualquer advogado sabe muito bem, é a independência de seu Judiciário, acima de tudo, que dá um sentido prático à soberania da lei que ele afirma com orgulho ser a característica fundamental do seu sistema constitucional. [77]
Alexandre de Moraes ensina que na Suprema Corte Americana "inexiste constitucional ou legalmente a existência de requisitos capacitários para a nomeação de juiz da Corte Suprema, sendo a mesma de escolha eminentemente política do Presidente da República e a aprovação do Senado". Ademais, os juízes da Corte ficam em seu cargo enquanto "bem servirem" a nação, sem limitação de idade para a aposentadoria compulsória. Ademais, não existem requisitos expressos para a seleção destes ministros, podendo a escolha recair sobre qualquer americano. [78]
No modelo austríaco,
[...] a composição do tribunal [...] obedece a critérios políticos, e a constatação histórica desde 1945 demonstra que o partido político que tem responsabilidade governamental acaba designando a maioria dos membros no Tribunal Constitucional [...] a Constituição Austríaca garante a vitaliciedade aos membros do Tribunal Constitucional [...] prevê a aposentadoria compulsória no dia 31 de dezembro do ano em que o juiz completar os 70 anos de idade [...] prevê dois procedimentos distintos para a nomeação dos membros do Tribunal Constitucional, ora com a escolha sendo feita pelo Poder Executivo – por meio do governo federal – ora com a escolha sendo realizada pelo Poder Legislativo [...] Assim, o presidente, o vice-presidente, seis membros, e três suplentes serão escolhidos pelo Governo Federal, todos eles entre magistrados, funcionários administrativos e catedráticos das Faculdades Universitárias de Direito e Ciências Política.
Os outros seis membros e três suplentes serão escolhidos pelo Parlamento, dos quais, três membros e dois suplentes pelo Conselho Nacional, por maioria qualificada, e três membros e um suplente, pelo Conselho Federal, por maioria absoluta. Todos os membros serão nomeados pelo Presidente Federal. [79]
Marcelo Rebelo acrescenta que na Áustria os elementos determinantes da configuração material da justiça constitucional é o regime político e, conseqüentemente, o sistema de governo. Esse sistema irá definir "os protagonistas orgânicos da implementação constitucional democrática, circunscrevendo a arena de actuação e prevendo mecanismos se avaliação normativa, de controle da efectividade e de legitimação." [80]
Em Portugal não é diferente. Existem dois procedimentos para a nomeação do seu Tribunal Constitucional, sendo uma escolha feita pela Assembléia da República e outra pela cooptação do próprio tribunal. Assim, dez juizes serão escolhidos por meio de eleição feita entre os membros do Poder Legislativo, perante o Presidente da Assembléia da República, sendo eleitos com 2/3 dos deputados presentes e, outros três juizes, serão escolhidos pelo próprio Tribunal Constitucional. [81]
Cumpre ressaltar que só podem fazer parte do Tribunal os "homens da lei", sendo que a Constituição Portuguesa "reservou exclusivamente a juizes dos tribunais judiciais e a juristas o acesso", não havendo previsão de idade mínima de ingresso ou para aposentadoria. Porém, a duração do cargo é de nove anos, sem "reeleição". [82]
Ao ser questionado no que deveria ser mudado na composição do Tribunal Constitucional de Portugal Marcelo Rebelo afirma
[...] ainda que me incline para a bondade teórica de alguma participação presidencial da designação dos juízes constitucionais, não sopram nesse sentido, antes no da parlamentarização do sistema de governo em sentido estrito – e a meu ver mal – os ventos do sistema partidário vigente. Isto é, em termos de legitimidade e de efectividade, esta alteração, que seria porventura pertinente, não se configura como consensual. [83]
Percebe-se que outros países enfrentam o mesmo dilema brasileiro, existindo várias críticas pelo fato do Poder Executivo interferir na escolha, o que, para muitos, tiraria a legitimidade da Corte Constitucional.
Após deleitarmos sobre os tipos e métodos de legitimação, além de sabermos um pouco mais sobre a tripartição funcional de competências do poder e do modo de composição do Supremo Tribunal Federal brasileiro e de outros países, iremos para nosso terceiro e último tópico, na qual falaremos sobre as conseqüências da interferência do Poder Executivo na escolha dos ministros do STF, para, enfim, dizer se o método de escolha brasileiro é legítimo ou não.
