3 A LEGITIMIDADE DAS DECISÕES DO STF EM FACE DO PROCESSO DE ESCOLHA DE SEUS MINISTROS
3.1 Conseqüências da interferência do Poder Executivo na escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal
Na visão de Carlos Roberto Faleiros o Poder Executivo detém o monopólio exclusivo sobre o STF e, lembrando os dizeres de Nery Júnior, afirma "com nosso sistema, o Poder Executivo indica aquele magistrado que tiver afinidade com suas ideologias políticas, e o Senado Federal simplesmente ratifica a escolha do Presidente da República". [84]
A crítica persiste, ainda, quanto à nomeação dos ministros, que é vitalícia [85], sendo que, mesmo que o mandato do presidente chegue ao fim, a composição do Supremo permanece. [86] Assim, na visão de Diniz, o Poder Executivo monopoliza o STF, sendo "este último uma extensão da Presidência da República, o que faz com que tal Tribunal perca sua legitimidade e neutralidade". Afirma, ademais, que o princípio da tripartição dos poderes fica fragilizado "pois permite o controle e a superposição de um poder estatal sobre outro." [87]
Questiona-se, assim, se é possível o STF com uma suposta separação de poderes, julgar sem tendências processos tão importantes e decisivos. Faleiros afirma que não podemos admitir que o Poder Judiciário "sofra ingerências de nenhum ente político, menos ainda do poder executivo, cujas atitudes muitas vezes refletem o interesse de uma minoria dominante em detrimento do bem comum e da justiça social". [88]
Ao falar sobre a composição do STF, Diniz defende que
[...] deverá levar um terço de magistrados indicados pelo Poder Executivo, um terço pelo Poder Legislativo e um terço pelo Poder Judiciário, todos com mandato certo e determinado. Assim, teríamos uma verdadeira corte independente, suprapartidária e autônoma e com o objetivo muito claro: defender a Constituição e pugnar pela efetividade da ordem jurídica que a Carta Magna veio inaugurar. [89]
Para ele, a Corte Constitucional, permitiria a participação tanto de membros oriundos da advocacia, como do Ministério Público, sendo que a indicação não seria meramente política e os três poderes passariam a ter a mesma autonomia. E, assim, estaríamos assegurando a independência dos três poderes, com a existência de um órgãos superior e autônomo, que tivesse uma atuação concreta na defesa da Constituição, e a participação democrática dos órgãos de classe no procedimento de escolha dos magistrados do quinto constitucional. [90]
Alexandre de Morais "defende a transformação do Supremo em Corte Constitucional e a participação mais efetiva dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário na escolha de seus membros, que deveriam ter mandatos limitados, proibida a recondução". [91]
Como método de escolha, Luiz Quadros propõe
Adotar uma Corte Constitucional, mantendo o controle difuso de constitucionalidade por todos os órgãos do Judiciário, onde os seus membros sejam escolhidos pelo Judiciário; pelo Legislativo; 1/3 por cada um dos Poderes; pelo Ministério Público, OAB e pelo Judiciário; enfim, qualquer método democrático que não passe pelo Executivo, poder tendencialmente autoritário, principalmente no sistema presidencial. [92]
Marcelo Rebelo traz uma nova vertente e, citando Luhmann, ensina que é "o próprio procedimento constitucional que alimenta a legitimidade do órgão que o desenvolve". Desse modo, estamos perante uma realidade política que ganha crescente relevo em sistemas constitucionais que recorrem a sistemas normativos ou de valores externos ao jurídico para se legitimar. [93]
Ele acrescenta que
[...] para todos os órgãos de soberania em termos de legitimação de exercício, conhece a fronteira da legitimidade de título constitucional como regra nas Democracias dos nossos dias. É a Constituição que define a divisão de poderes, na qual cabe a justiça constitucional, que não é nem poder constituinte nem poder constituído. [94]
Destarte, percebe-se que tanto o processo de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, como a divisão funcional dos poderes, estão materializados em nossa Constituição Federal de 1988, nos artigos 2º e 101º.
Pode-se afirmar, então, que a interferência do Chefe do Poder Executivo na escolha dos ministros do Supremo reforça um poder autoritário, [95] como se tanto o Poder Executivo como o Legislativo estivessem nas "mãos" de um só indivíduo, o Presidente da República. Mas, por outro lado, não se pode olvidar que esta foi a vontade do legislador constituinte originário, e como tal escolha está legalizada, amparada pela Constituição Federal, pode ser aplicado ao caso concreto a teoria procedimental de Luhmann, para tornar legítimas as decisões de tais magistrados, não é mesmo? Esta pergunta será respondida com maior riqueza de detalhe no próximo tópico.
3.2 Legitimidade do método de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal
Depois de ter visto tantos conceitos, opiniões e críticas, chega-se ao ápice do presente trabalho. Tudo que foi estudado e pesquisado se concentra neste momento, momento de se responder a seguinte indagação: "O método de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal brasileiro é legítimo?"
Percebe-se que a legitimidade ganha crescente relevo em sistemas constitucionais [96] e o direito oferece a ordem que estabiliza os mecanismos e os torna resistentes às contingências, afastando, desse modo, o medo e a incerteza, que nascem da complexidade do mundo moderno, onde "cada coisa seria improvável se não fosse instituído um mecanismo de seleção e regulação constante". [97]
Seguindo este pensamento, a validade do direito estaria pautada na estabilidade da norma, em outras palavras, a "impossibilidade de que ela mude em presença de comportamentos desviantes". [98]
Assim, o ponto crucial é a estabilidade que o sistema jurídico perpetua em relação às frustrações e aos riscos. Nessa linha, o direito se auto-reproduz, criando um sistema autopoiético (auto-construtivo), funcionando de modo independente de sujeitos e de valores que lhe são fatalmente externos. [99]
No presente trabalho utiliza-se o método procedimental de Luhmann – estudado no primeiro tópico, para dizer se é legitimo ou não o método de escolha dos ministros do STF. Assim, utilizando a legalidade de fundo decisionista em conformidade com o descrito no artigo 101 da Constituição Federal de 1988, e a legitimidade como uma disposição generalizada para aceitar decisões de conteúdo indefinido [100] por meio de procedimentos decisórios constitucionalmente previstos, fica nítido que tanto a escolha dos ministros do STF como as decisões de tais ministros serão legítimas.
Tal legitimação encontra amparo não só no método procedimental de Luhmann, como em Canotilho na sua legitimidade por competência e procedimentos, na qual afirma que basta um procedimento regular (legal) existir para o resultado ser justo, independentemente de critérios valorativos (verdade e justiça). [101]
Dessa forma, em vez de insistir na legitimidade por meio da verdade e de valores, "suscetíveis de se tornarem integracionistas e totalizantes, e, ao mesmo tempo, "de sofrerem erosão progressiva quanto à sua credibilidade, a legitimidade deve resultar das competências de decisão e do procedimento". Seguindo este raciocínio, a escolha dos ministros do STF não será aceita por ser intrinsecamente justa, mas sim por ser resultado de um Poder Constituinte revelado através de um procedimento funcionalmente organizado. [102]
O conceito de Kelsen, com sua legitimidade conseqüente da ordem jurídica, bem como Schmitt, também podem ser usados a fim de legitimar a escolha em questão, ou, até mesmo, as regras formais de procedimento como premissas legitimadoras da decisão buscada pelos participantes. [103]
O atual mundo complexo carece "de estruturas, de competências e de procedimentos para reduzir essa complexidade e assegurar uma ordem social vinculativamente ordenada", [104] sendo o método procedimentalista pontual em dirimir as incertezas gerada por tais complicações.
Para Gianluigi, na teoria de Luhmann
[...] os processos de legitimação não consistem na comunhão de aspectos substanciais do direito ou das decisões tomadas pelo ‘poder’ político: ocorrem em razão da participação – na qualidade de cidadão, eleitor, trabalhador, cliente, réu, intimado etc. – na experiência dos procedimentos previamente dispostos para o funcionamento da sociedade, participação em papéis, que concretiza a nossa aceitação, de todo independente de opiniões fundamentadas acerca deste ou daqueles conteúdos. [105]
Como bem assinalado por Diniz, "a desmedida complexificação social e o aumento dos problemas carecendo de solução adequada impõe a necessidade de se ultrapassarem as formas mais antigas do sistema jurídico". De tal modo, as decisões tomadas em procedimento se legitimam per se, valendo independentemente de qualquer outra referência (valor). [106]
Perseguindo a idéia da Bobbio, a legitimidade é "efeito não da referência de valores mas da aplicação de certos procedimentos". Nessa linha, os cidadãos de modo geral, sujeitos de direitos, participam dos limites das regras estabelecidas, sendo a legitimidade "uma prestação do próprio sistema". [107]
Desse modo, "a função legitimadora do procedimento não está em produzir consenso entre as partes, mas em tornar inevitáveis e prováveis decepções em decepções difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a decisão". A legitimidade pelo procedimento "não conduz, necessariamente, no consenso efetivo, à harmonia coletiva de opiniões sobre justiça ou injustiça, mas visa fracionar e absolver os protestos, especificando as insatisfações e as organizando procedimentalmente." [108]
Assim, com base em tais argumentos, o método de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal é legítimo, levando em conta que a justiça estaria salvargando o sistema jurídico como um todo, e não caso a caso, ou seja, "não por sua relação específica com este ou aquele valor". [109]
CONCLUSÃO
Depois de analisar todos os temas propostos neste artigo, percebe-se que não se tem uma posição certa e irrefutável do que seja a legitimidade e de como as decisões de um determinado magistrado podem ser consideradas legítimas. O que se encontra são métodos criados na tentativa de amenizar os questionamentos acerca do tema.
Como utilizou-se in casu o método procedimental criado por Niklas Luhmann, a conclusão pela legitimidade tornou-se imperiosa, uma vez que existe um procedimento, esculpido em nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 101, que torna a escolha constitucional.
Se a escolha é constitucional, pouco importarão as decisões de tais ministros, pois a legitimidade estará pautada no procedimento e nada mais haverá para se discutir. Alguns autores utilizam a moral com o senso guarnecido no justo para dizer se uma decisão é legítima ou não. Mas percebe-se que tal metodologia é inócua, uma vez que cada cidadão tem sua percepção de moral e justiça. Sendo assim, o que é justo para um poderá ser injusto para outro.
Muitos questionam o fato do Poder Executivo intervir diretamente na escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal, o que poderia tirar a neutralidade das decisões tomadas por esses magistrados. Porém, conforme estudado, o que existe é uma tripartição dos poderes ficta, pois no estado moderno de direito, todos os poderes, de uma forma ou de outra, possuem funções de ambos os poderes e isso é explícito em nossa Carta Magna.
Além do mais, não se pode olvidar que esta suposta intervenção do Poder Executivo foi convalidada pelo poder constituinte originário, sendo corroborada no texto constitucional de 1988.
Para concluir o presente trabalho saliento a opinião de Palombella na sua leitura da obra de Luhmann, na qual afirma que "a justiça não está na correspondência a esta ou àquela exigência do caso particular, mas, ao contrário, na salvaguarda do funcionamento global do sistema. Não são as decisões individuais que podem ser definidas como justas, mas o sistema jurídico como um todo". [110]
Assim, com base nesta idéia, considero o atual método de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal legítimo. Claro que também existem inquietações e críticas ao método de Luhmann em minha mente, mas tais inquietudes, quem sabe, serão desenvolvidas em um posterior trabalho.
REFERÊNCIAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva, 12. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2004.
ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arent. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.
ALVES JÚNIOR, Luiz Carlos Martins. O Supremo Tribunal Federal nas constituições brasileiras. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
ALVES, Ricardo Luiz. Montesquieu e a teoria da tripartição dos poderes. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 386, 28 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5484>. Acesso em: 16 mar. 2009.
ARISTÓTELES. A política. Trad. Roberto Leal Ferreira. 2. ed. São Paulo: M. Fontes, 1998.
BOBBIO, Norberto. Dicionário de política, Brasília: UNB, 2004.
BOBBIO, Norberto; Matteuci, Nicola; Pasquino, Gianfranco. Dicionário de política.Tradução Carmem C. Varriale (et al.)5. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2000.
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade. São Paulo: Paz e Terra, 1999.
BRASIL. Câmara dos Deputados [Home page]. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/641368.pdf > Acesso em: 06 dez. 2009
BRASIL. Presidência da República [Home page]. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 17 mar. 2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal [Home page]. Disponível em: <http://www1.stf.gov.br//institucional/notas/?&!/notas/> Acesso em: 17 mar. 2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional: teoria do Estado e da Constituição, direito constitucional positivo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
COELHO, Luiz Fernando. Teoria crítica do direito. Porto Alegre: Fabris, 1991.
DINIZ, Antônio Carlos de Almeida, Legitimação procedimental e modernidade: a problemática da legitimidade jurídico-política em sociedades complexas. Revista de informação legislativa, Brasília, v. 38, n. 150, abr./jun. 2001.
DINIZ, Carlos Roberto Faleiros. O papel do quinto constitucional na renovação do Judiciário. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3919>. Acesso em: 16 mar. 2009.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: C. Bastos, 1999.
LIMA, Fernando Machado da Silva. O sistema constitucional brasileiro e sua efetividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 7. n. 62, fev. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3764>. Acesso em: 16 mar. 2009.
LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Unb, 1980.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
LYRA, Ivanilda Figueiredo. A separação das funções estatais e o controle do Supremo Tribunal Federal em face das normas editadas pelo legislativo. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em : <http://jus.com.br/artigos/2378>. Acesso em: 16 mar. 2009.
MACEDO JÚNIOR. Ronaldo Porto. Constituição, Sociedade e Ditadura de Schmitt. São Paulo: Lua Nova, n. 2, 1997.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Democracia e crise: alternativas estruturais para o Brasil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3157>. Acesso em: 16 mar. 2009.
MENDES. Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed. ver. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2008.
MERLE, Jean-Christophe; MOREIRA, Luiz. Direito e legitimidade. São Paulo: Landy Livraria, 2003.
MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000.
NUNES, Rizzato. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva. 2004.
PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. São Paulo: M. Fontes, 2005.
PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e principio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Ed. Coimbra, 1989.
OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Reforma do Judiciário (IV): Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 26, set. 1998. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/217>. Acesso em: 16 mar. 2009.
SILVA NETO, Manuel Jorge e. Curso básico de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.
SOUSA, Marcelo Rebelo de. Legitimação da justiça constitucional e composição dos Tribunais Constitucionais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995.
SOUZA JÚNIOR, Antônio Umberto de. Jurisdição renovada e democracia. 2002. Relatório em ciência política. Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa, Lisboa.
SOUZA JÚNIOR, Antônio Umberto. O Supremo Tribunal Federal e as questões políticas. Porto Alegre: Síntese, 2004.
STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
WEBER, Max. Economia e sociedade. Brasília: Unb, 1998.
WOLKMER, Antônio Carlos. A função do direito na legitimação do poder. Revista brasileira de estudos políticos, Brasília, n. 80, jan. 1995.
WOLKMER, Antônio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distinção necessária. Revista de informação legislativa, Brasília, v. 31, n. 124, out./dez. 1994.
