Empreendimentos imobiliários versus áreas contaminadas: como resolver?

1 – Introdução [1]

O presente artigo visa abordar a seguinte questão: como os empresários da área imobiliária podem empreender em áreas contaminadas, no Estado de São Paulo, sem assumir ônus de natureza jurídica, administrativa e empresarial?

Essa questão a ser desenvolvida é importante porque, com a promulgação da Lei n° 13.577/2009, no Estado de São Paulo (que regula a proteção da qualidade do solo), a aquisição de imóveis teve (e tem) que ser observada por outro viés. Deve-se analisar o histórico do imóvel a ser adquirido, acrescentando ao escrutínio a análise dos passivos ambientais.

Caso não se proceda desta forma, a aquisição de quaisquer imóveis, para fins econômicos, pode significar a assunção de ônus de alto custo – obrigações de descontaminação dos imóveis; problemas com a administração pública (embargos, interdições, multas); responsabilização administrativa, cível e penal e etc.

Com base nestes aspectos, neste artigo, busca-se desenvolver o tema voltado à atividade imobiliária, pois, por óbvio, liga-se ao seu âmbito – a base da atividade são os imóveis seja para desenvolvimento de incorporações ou loteamentos. ^[2]

Neste contexto, procurar-se-á desenvolver o tema da seguinte maneira:

Adentremos, então, no pretendido.

2 - Motivos pelos quais os empresários devem constatar o passivo ambiental atrelado às áreas a serem empreendidas

A partir da década de 80, na Região Metropolitana de São Paulo, houve progressiva diminuição do número de estabelecimentos industriais, acarretando o surgimento de imóveis desocupados. Muitos deles foram convertidos para uso não industrial, tendência esta que se acentuou com a Lei Estadual nº 9.999/98 – que possibilitou a ocupação nas zonas de uso predominantemente industriais.

Entretanto, tais imóveis têm um histórico de passivos ambientais ^[3] desconsiderados, que podem ter por causa a contaminação do solo, das instalações prediais remanescentes ou das águas subterrâneas, o que pode ser do conhecimento ou não do proprietário (vendedor) da área, e que pode informar ou não a existência do passivo ambiental ao empreendedor (comprador) – SILVA, Ana Carolina M. A. da. et. ali. Guia para avaliação do potencial de contaminação de imóveis. São Paulo: CETESB, 2003, p. 21.

Ademais, a degradação dos imóveis no Estado não tem por causa somente a reutilização de imóveis que foram estabelecimentos industriais anteriormente. Na atualidade, muitas áreas do Estado de São Paulo são foco de atividades econômicas com alto impacto ambiental. Segundo a FIESP, 79% das áreas degradadas o são por postos de combustíveis. Nesta esteira: as indústrias são responsáveis por 13% da poluição; o comércio em geral, por 4%; a disposição inadequada de resíduos, 3%; e 1% tem por causa acidentes e fontes desconhecidas (Cf. Federação das Indústrias do Estado de São Paulo. Informações básicas sobre áreas contaminadas. São Paulo: FIESP, p. 13). ^[4]

É de se salientar que as áreas contaminadas e detectadas pela CETESB, no Estado de São Paulo, são cadastradas no “Cadastro de Áreas Contaminadas” ^[5], contendo informações referentes aos empreendimentos e atividades com potencial de contaminação, bem como as áreas suspeitas de contaminação e as áreas remediadas (com adoção de procedimento de descontaminação), conforme o exposto nos artigos 3° e 5° da Lei n° 13.577/09.

Segundo informação extraída do referido cadastro, cerca de 46% das áreas cadastradas estão contaminadas (1.674 áreas); 30% estão sob investigação (1.096 áreas); 20% estão em processo de reabilitação, ou seja, remediação (742 áreas), e; os 4% restantes estão reabilitadas (163 áreas) – Ib. Ibid..

E as principais causas de contaminação das áreas cadastradas são: ^[6]

Portanto, os empresários devem ter em mente que é insuficiente, ao buscar novos imóveis para empreendimentos imobiliários, adotar os tradicionais critérios de avaliação imobiliária, isto é, o preço, as restrições de ocupação constante do zoneamento municipal, a cadeia dominial, certidões imobiliárias, tributárias e judiciais, bem como certidões que atestem a idoneidade do proprietário vendedor. ^[7]

Necessário se faz constatar o uso anterior da área a ser adquirida e seus possíveis passivos ambientais, porque a existência de contaminação pode ser fonte de poluição (do ar, das águas superficiais e subterrâneas), representando risco à saúde pública, ao meio ambiente com possível ocorrência de incêndio e explosões (além de ser um fator que leva à sua desvalorização imobiliária), lembrando que o responsável pela descontaminação da área é o empresário proprietário da área, ficando sujeito à responsabilização administrativa, civil e criminal pela degradação independentemente de culpa (Cf. o artigo 225, § 3°, da CF, os artigos 6°, 13  e 41 da Lei n° 13.577/09, bem como o artigo 2° do Decreto 6.514 de 2008).

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2 – A atual situação da constatação de degradação ambiental em imóveis objeto de empreendimentos imobiliários

Apesar de sua importância e dos riscos pela sua não realização, a identificação da questão ambiental (passivo ambiental), na compra de imóveis situados no Estado, é um fator desconsiderado ou deixado em segundo plano.

E isso tem sua razão de ser: a remediação das áreas contaminadas (adoção de medidas para a eliminação ou redução dos riscos em níveis aceitáveis para o uso – artigo 3°, inciso XVIII, da Lei n° 13.577/09), a remoção e destinação correta de resíduos industriais, bem como a disposição dos resíduos de demolição de antigos edifícios contaminados têm alto custo. Além disto, os imóveis contaminados são desvalorizados, o que é um desincentivo à realização de constatação de passivo ambiental.

2.1 – Os Riscos da falta de constatação dos passivos ambientais

A falta de constatação do passivo ambiental em áreas imobiliárias e sua não remediação podem dar causa a três tipos de riscos, que são:

Ø    Ambiental em sentido lato:

* À saúde do trabalhador: o trabalhador da construção civil correrá riscos com sua saúde (com conseqüências fatais, inclusive) ao entrar em contato com resíduos contaminados.

* À saúde pública e ao meio ambiente: o trabalho com solos, escombros e entulhos contaminados causará riscos à saúde pública e ao meio ambiente, especialmente às obras vizinhas em função da propagação de poeira ou de gases resultantes da área contaminada, e, ainda, pelo arraste de resíduos contaminados através da drenagem de águas superficiais, e;

Ø    Empresarial: o comprometimento da imagem comercial da empresa, em função da divulgação de informações relativas às contaminações do solo e imprudência pela não constatação da degradação e consequente remediação (SILVA, Ana Carolina M. A. da. et. ali., p. 21).

Ø    De natureza jurídica:

* A assunção de responsabilidades administrativas de altíssimo custo: dever de detectar indícios de contaminação, de informar ao órgão competente sobre tal situação, de realizar investigação da extensão da contaminação, de apresentar plano de remediação da área contaminada, com oferecimento de garantia bancária ou seguro ambiental para a sua devida concretização, tudo como determina a Lei n° 13.577/09;

* Problemas com o Poder Público: dificuldades na obtenção de licenças e alvarás e, em deu desfavor, a lavratura de termo de embargos ou de interdição, paralisando o andamento de obras, podendo resultar em demolição;

* A assunção da tríplice responsabilidade ambiental: i) a administrativa; ii) a penal, e; iii) a cível (Cf. Constituição Federal, art. 225, §3°, da CF), e;

Ø     Obrigações adicionais: o problema da averbação à margem da matrícula imobiliária da informação de que sua área é contaminada ou remediada, bem como da inserção em Cadastro da CETESB, denominado “Cadastro de Áreas Contaminadas”, sendo que a matrícula e o frisado cadastro são públicos, então, de acesso livre a todos os interessados. 

3 – Due diligence ambiental (DDA): o papel do advogado na avaliação do passivo ambiental

Diante de tais riscos, o empresário deve, inicialmente, proceder ao levantamento completo do imóvel a ser adquirido. Neste ponto, o papel do advogado especialista na constatação de passivos ambientais (e menos com a interface de outros passivos ligados ao imóvel) é de suma importância, porque é ele que irá proceder à análise dos ônus atrelados ao imóvel a ser adquirido.

O advogado com tal expertise procederá à análise dos passivos  por meio do “due diligence ambiental (DDA)”, que significa colher todas as informações sobre o imóvel a ser adquirido, que serão devidamente examinadas a fim de se identificar os passivos ambientais, e quantificar o risco da negociação, tendo por fim evitar prejuízos ao empreendedor.

Para realização do due diligence ambiental (DDA), o advogado irá realizar o seguinte procedimento:

Ø    Levantar o histórico de ocupação do imóvel e da vizinhança: o levantamento de informações contidas em documentos visa à constatação do uso e ocupação anteriores do imóvel investigado e dos adjacentes (a degradação de imóvel circundante pode degradá-lo também - seja pela rede de águas ou pelo ar).

* Neste sentido, analisará o histórico de ocupação do imóvel por meio dos seguintes documentos:

Ø    Inspeção de campo: verificar indícios de contaminação, inclusive nos imóveis no entorno, por meio de equipe multidisciplinar (geólogos, biólogos, engenheiros florestais, engenheiros agrônomos, engenheiros sanitaristas e químicos), sendo comandada pelo advogado versado em meio ambiente.

Ø    Entrevistas: quando conduzidas apropriadamente e com base em um clima de confiança e respeito, pode ser uma excelente fonte de informação. Os antigos proprietários, vizinhos, antigos funcionários de empresas podem fornecer informações claras e objetivas sobre o imóvel em questão.

De posse de todas as informações obtidas com o procedimento acima informado, o advogado irá identificar os passivos ambientais para o empreendedor no seguinte sentido: confrontará os dados obtidos com legislação pertinente que impõe infrações ambientais, quantificará o passivo ambiental, o que significa que mensurará o possível custo de reparação do dano, mais o pagamento das multas respectivas.

Para ilustrar a situação, cita-se um exemplo: o advogado obteve informação que em certo imóvel o proprietário (vendedor) causou poluição que resultou em dano à saúde ou mortalidade de animais e da flora, e, ainda, tornou a área imprópria para ocupação humana, ou seja, duas infrações ambientais.

 Neste caso, identificar-se-á que se trata, respectivamente, das infrações administrativas constantes do artigo 61 e 62 do Decreto n° 6.514/2008, e quantificará o valor do passivo ambiental por meio da multa imposta no teto máximo permitido para as infrações, ou seja, R$ 50.000,00 por cada uma, mais a obrigação de reparação ^[8], que poderá ser realizada após aceitação pela autoridade do pedido de conversão da multa em reparação no momento da defesa administrativa. E os custos da reparação não podem ser inferiores ao valor da multa aplicada, conforme o exposto no artigo 143 do Decreto n° 6.514/2008, in verbis:

“O valor dos custos dos serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente não poderá ser inferior ao valor da multa convertida.” (Grifo nosso).

Desta forma, se terá um passivo ambiental quantificado em R$ 200.000,00 (R$ 100.000,00 pelas duas multas e mais R$ 100.000,00 de reparação do dano com o projeto), o qual servirá de parâmetro de aprovação ou não da aquisição do imóvel, que, por lógica, resulta em efeitos jurídicos próprios.

Ainda, com a análise, o advogado constatará a se a área é propicia à ocorrência de passivos ambientais (riscos futuros).

Constatando-se a contaminação, o empresário, com base nas informações obtidas pelo advogado no due diligence ambiental (DDA), terá de tomar uma, de duas posições:

Ø    Desistir da aquisição do imóvel, ou;

Ø    Adquirir o imóvel, assumindo os ônus decorrentes.

Se optar pela segunda, deverá se precaver e cumprir certo procedimento, bem como o devido cumprimento da Lei n° 13.577/09, a qual se sujeitará após a aquisição do imóvel com a transferência para sua titularidade (com a devida menção na matrícula imobiliária). ^[9]

4 – Consequenciais jurídicas da aquisição

Importante salientar que, com a aquisição da área imobiliária degradada, o empreendedor se torna responsável pelo passivo ambiental.

Conforme os artigos 6° e 13 da Lei n° 13.577/09, toda pessoa física ou jurídica que causar o dano ambiental se obrigará pelo dano. Em especial, o responsável – o causador da contaminação e sucessores, o proprietário da área, o superficiário, o detentor da posse, ou quem se beneficiar da área direta ou indiretamente – deverá arcar com ônus decorrentes do passivo ambiental, bem como pela descontaminação.

Apesar da prática da degradação ter sido realizada pelo titular anterior, o novo proprietário (empresário) também o será, porque adquire o imóvel a título de proprietário, estando, assim, sujeito à aplicação da Lei n° 13.577/09, tanto nas infrações decorrentes como nas obrigações de reparação.

4.1 – Assunção da titularidade na prática da infração administrativa

No que tange às infrações administrativas, o empresário será responsabilizado administrativamente pela ação ou omissão anterior à aquisição do imóvel, que poderá ser classificada como leve, grave ou gravíssima, levando-se em conta a intensidade do dano, as circunstâncias atenuantes e agravantes e os antecedentes do causador (art. 41).

A imputação da responsabilidade ambiental, neste caso, é aplicada não só pela previsão legal, mas pela própria natureza do dano ambiental, que é imputado a toda pessoa que causou o dano, independentemente de sua intenção. Trata-se, assim, da denominada responsabilidade objetiva ambiental, na qual se leva em conta o seguinte trinômio: (i) o ato causal; (ii) o nexo causal entre o ato e dano, e; (iii) o próprio dano (Cf. artigo 2° do Decreto 6.514 de 2008 e artigo 14 §1°, da Lei n° 6.938/81 ^[10]).

Existindo a constatação da infração pelo órgão ambiental, o infrator poderá ser “penalizado” com as seguintes medidas: advertência, multa, embargo, demolição ou suspensão de financiamento e benefícios (art. 42).

Assim, é de suma importância que o empresário tenha noção de tais circunstâncias que decorrerão da aquisição da área imobiliária a ser empreendida, inclusive com uma possível paralisação das obras da incorporação ou do loteamento em função de lavratura de termo de embargo/interdição, mais multa.

4.2 – Assunção da obrigação de reparar a degradação do imóvel [11]

Após a realização de investigação confirmatória, sendo o resultado positivo, ou seja, que a área do imóvel está poluída, o empresário deverá adotar os procedimentos da CETESB para remediação (adoção de descontaminação) da área.

Portanto, o empresário deverá comunicar imediatamente aos órgãos ambientais e aos de saúde sobre a situação de sua área, adotando prontamente as providências necessárias para elidir o perigo (art. 14 e 15 da Lei n° 13.577/09).

Após averiguação pelo órgão responsável (no caso, a CETESB), tal área será classificada como “Área de Contaminação sob Investigação” ^[12] no “Cadastro de Áreas Contaminadas” quando ocorrer: contaminação do solo ou águas subterrâneas acima dos níveis permitidos (denominados “Valores de Intervenção” ^[13]); a presença de produto em fase livre ^[14], proveniente da área, e; de substâncias, de condições ou de situações que possam representar perigo (art. 16).

O órgão ambiental diante de tal situação adotará as seguintes medidas: incluirá os dados da área no cadastro de áreas contaminadas; notificará todos os órgãos públicos que possam se envolver com a situação, e; determinará ao responsável que adote procedimentos para emergências (art. 18).

O empresário, por sua vez, realizará investigação completa da extensão da contaminação e de todos os receptores de risco, e fornecerá forma alternativa de água potável à população no caso de suspeita de contaminação da fonte de abastecimento (art. 19).

Neste interim de investigação, a área contaminada não poderá ser objeto de uso até a conclusão das etapas de investigação detalhada e da avaliação de risco (art. 22).

Após a investigação, e sendo constatada a contaminação, o órgão responsável deverá: cadastrar a área no cadastro de áreas contaminadas; determinar ao responsável a averbação da informação de contaminação à margem da respectiva matrícula do imóvel; notificar todos os órgãos envolvidos (federais, estaduais ou municipais); exigir do responsável a remediação da área (art. 24).

Com a investigação confirmatória da do órgão e com o cumprimento dos deveres administrativos acima informados também por este, o empresário deverá apresentar plano de remediação ^[15], contendo cronograma das fases para implementação, para apreciação, bem como seguro para garantir a implantação do plano no valor mínimo de 125% do custo estimado (art. 25).

Caso descumpra o plano, o órgão ambiental competente executará a garantia informada, a fim de custear a implantação total do plano de remediação (art. 25).

Se, após a implementação do plano, constatar-se que a área contaminada tem níveis aceitáveis de riscos à saúde humanada, será classificada, pelo Poder Público, como “Área Remediada para Uso Declarado”; e este estágio do imóvel deverá ser averbado à margem da respectiva matrícula do imóvel (art. 26 e 27), dando-se publicidade.

Mas, para a alteração do uso ou ocupação de uma Área Remediada para o Uso Declarado, o empresário efetuará nova avaliação de risco para o uso pretendido, a qual será submetida à aprovação do órgão ambiental. Caso aprovada, o novo uso autorizado para a área remediada deverá atender à legislação de uso e ocupação do solo e será averbado à margem da respectiva matrícula imobiliária (art. 28).