RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo dar enfoque ao superendividamento do consumidor, que deriva principalmente da democratização do crédito e que caracteriza a sociedade de consumo atual em todos os sistemas capitalistas de mercado.
Tal problemática, já presente em muitos países antes mesmo do Brasil, fez com que fossem desenvolvidos mecanismos para amortecer essa questão de repercussão socioeconômica, familiar, psicológica e que atinge toda a sociedade, inclusive no campo jurídico.
Ante a inexistência de legislação em nosso país acerca do fenômeno do superendividamento, pretende-se, com base em projetos implementados em alguns estados brasileiros, a criação de um “projeto de tratamento do consumidor superendividado” para o estado de Santa Catarina, que, apesar de ser considerado um dos mais desenvolvidos, enfrenta também essa adversidade.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO. 2 SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR EM FOCO: CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2.1 BREVE ANÁLISE DO SUPERENDIVIDAMENTO COM BASE EM SEU RESGATE HISTÓRICO E NO DIREITO COMPARADO. 2.2 PRINCIPAIS SITUAÇÕES QUE LEVAM AO SUPERENDIVIDAMENTO NO BRASIL. 2.3 FORMULAÇÃO DO CONCEITO DO SUPERENDIVIDAMENTO SOB O PRISMA JURÍDICO. 2.4 PROTEÇÃO JURÍDICA DO SUPERENDIVIDADO NO BRASIL. 3 ANÁLISE DOS PROJETOS IMPLEMENTADOS NOS ESTADOS BRASILEIROS VOLTADOS AO TRATAMENTO DAS SITUAÇÕES DE SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR. 3.1 PROJETO-PILOTO EM EXECUÇÃO NO RIO DE JANEIRO. 3.2 PROJETO-PILOTO EM EXECUÇÃO NO RIO GRANDE DO SUL. 3.3 PROJETO-PILOTO EM EXECUÇÃO NO PARANÁ. 3.4. PROJETO-PILOTO EM EXECUÇÃO EM SÃO PAULO.3.5 PROJETO-PILOTO EM EXECUÇÃO NO MATO GROSSO. 3.6PROJETO NA PARAÍBA.3.7. AVALIAÇÃO ACERCA DA EFETIVIDADE DOS PROJETOS-PILOTO EM EXECUÇÃO E SUA REPERCUSSÃO SOCIOECONÔMICA.4. O SUPERENDIVIDAMENTO E A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. 4.1. A IMPORTÂNCIA DO SANEAMENTO DAS DÍVIDAS DO CONSUMIDOR PARA A CONSECUÇÃO DA ORDEM JURÍDICA JUSTA E EFETIVA E O PAPEL SOB TAL ASPECTO ATRIBU[ÍDO AO PODER JUDICIÁRIO.4.2. PROPOSTA DE PROJETO PARA IMPLANTAÇÃO DO TRATAMENTO DO SUPERENDIVIDADO NO ESTADO DE SANTA CATARINA.5 CONCLUSÃO.REFERÊNCIAS.ANEXOS
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo dar enfoque ao superendividamento do consumidor, circunstância que deriva principalmente da democratização do crédito e que caracteriza a sociedade de consumo atual em todos os sistemas capitalistas de mercado.
Tal problemática, já presente em muitos países antes mesmo do Brasil, fez com que fossem desenvolvidos mecanismos para amortecer essa questão de repercussão socioeconômica, familiar, psicológica e que atinge toda a sociedade, inclusive no campo jurídico.
Assim, diante de inúmeros modelos e projetos adotados no mundo, o Brasil há algum tempo vem se preocupando, primeiramente, com a conscientização do consumidor. Outrossim, num plano secundário, vem criando projetos-piloto e outros em execução para o consumidor que já chegou em estágio crítico de endividamento.
Cumpre salientar que no Brasil há, desde 1990, o Código de Defesa do Consumidor, diploma legal que serve como exemplo e modelo para muitos países, como a China, que acaba de adaptá-lo para a consecução prática em seu território.
No entanto, trata-se de norma geral, consubstanciada em princípios e direitos do consumidor. Não há no referido Código qualquer tratamento ao consumidor endividado, muito menos ao consumidor que contraiu tantas dívidas, a ponto de colocar em risco sua subsistência e de sua família, a chamada categoria dos “superendividados” ou “sobreendividados”.
Dessa forma, pretende-se, com base em projetos implementados em alguns estados brasileiros, a criação de um para o Estado de Santa Catarina, que, apesar de ser considerado um dos mais desenvolvidos, enfrenta também essa adversidade.
Nessa esteira, no primeiro capítulo será feito um breve apanhado histórico, com base no direito comparado do superendividamento no mundo, e focando, adiante, no Brasil.
Serão apresentadas as principais causas que levam ao superendividamento, desenvolvendo conceito do consumidor superendividado ativo e passivo, finalizando no enfoque da proteção jurídica já existente.
No segundo capítulo serão mostradas as iniciativas já implementadas no tratamento do consumidor superendividado no Brasil, com seus respectivos projetos em alguns estados brasileiros, abordando seu histórico e abrangência, bem como o procedimento adotado.
Na sequência, será demonstrada a efetividade dos projetos já implementados, sua repercussão sócio econômica e correlação com a pretendida consecução de uma ordem jurídica justa e efetiva, focalizando, precipuamente, no Papel do Poder Judiciário.
Concluir-se-á apresentando o projeto para implementação em Santa Catarina, desenvolvido de acordo com as particularidades do Estado.
2 O SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR EM FOCO: CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O tema do superendividamento ou sobreendividamento do consumidor ainda não foi tratado pela legislação brasileira com a atenção que já mereceu em outros países, motivo pelo qual vem despertando preocupação no sentido de fornecer um tratamento adequado a este fenômeno econômico, social e jurídico.
O crédito é um conceito que reúne os fatores tempo e confiança, importando em um ato de fé, de confiança do credor.
De acordo com Charles Gide[1], historiador francês do pensamento econômico, crédito é a “troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura”. Contudo, já advertia que “o crédito pode se tornar muito perigoso para aquele que o utiliza, existindo um crédito mais perigoso ainda, aquele que tem finalidade de facilitar o consumo”.
A concessão de crédito cria condições de acesso ao consumo e frequentemente se apresenta como o único meio de aquisição de produtos e serviços, mas se de um lado é considerado a alavanca da economia de mercado, de outro, seus efeitos negativos estão cada vez mais perceptíveis, diante de sua democratização e o crescimento vertiginoso da sociedade de consumo, desencadeando, em muitos casos, o superendividamento do consumidor.
Em outras palavras, pode-se dizer que o acesso ao crédito enseja repercussões positivas ou negativas para os consumidores, pois, da mesma forma que proporciona a inclusão social, pode se transformar em um mecanismo de exclusão, quando adquirido de forma imoderada e irrefletida. É esta, justamente, a problemática que será melhor analisada nesse primeiro capítulo.
2.1 BREVE ANÁLISE DO SUPERENDIVIDAMENTO COM BASE EM SEU RESGATE HISTÓRICO E NO DIREITO COMPARADO
Ao longo do século XX, multiplicaram-se as formas de crédito e as instituições que o concedem, tendo início a democratização do crédito nos Estados Unidos da América, que passou a encarar o crédito não como sinônimo de prodigalidade, mas como forma de impulsionar a economia nacional.
Em 1978, a Suprema Corte Americana aboliu com eficácia a regulação do empréstimo ao consumidor, na decisão “Marquette Nat’l Bank of Minneapolis v. First Omaha Srv. Corp.”.
Já na Europa o movimento teve início por volta dos anos 70 e 80, tanto na consideração de seu papel econômico quanto de sua concessão. Seguiram a tendência dos Estados Unidos da América e também liberalizaram as regulações de crédito ao consumidor.
Como conseqüência, nas palavras de Jason J. Kilborn[2],
“os consumidores foram deixados amplamente entregues aos seus próprios dispositivos na escolha do quantum do seu débito. A abertura do mercado de crédito ao consumidor introduziu um frenesi de competição entre os fornecedores desse ‘produto’ altamente rentável. A intensa pressão competitiva forçou as empresas a fazer propaganda da estrutura de seus produtos para tirar vantagem (consciente ou inconscientemente) das poderosas forças competitivas – da parcialidade psicológica e da fraqueza dos seus consumidores”.
E continua:
“Assim como os legisladores foram atirando os consumidores no oceano repleto de tubarões de novas possibilidades de empréstimo, os psicólogos cognitivos e pesquisadores comportamentais foram revelando impedimentos sistemáticos para as tentativas dos consumidores de nadarem nesse oceano”.
Dentre eles, o autor aponta que os consumidores sofrem de uma demasiada confiança no que diz respeito à sua própria suscetibilidade ao risco, ou seja, subestimam suas próprias chances de sofrerem um evento adverso, e justamente por isso acabam se endividando.
Somado à superconfiança, há a supervalorização de benefícios e custos imediatos e a minimização de custos futuros, bem como a disponibilidade heurística[3], que faz com que o consumidor forme uma base disponível e pronta para superestimar o risco de similares incidentes no futuro.
Maria Manuel Leitão Marques[4], analisando o tema, afirma que “a expansão do crédito e o superendividamento são duas faces da mesma moeda, de tal modo que controlar a primeira significa fazer o mesmo com a segunda”.
Assim, o endividamento transforma-se em um problema quando ocorre o inadimplemento da obrigação, agravando-se a situação quando o consumidor encontra-se em situação de superendividamento.
Pois bem, passada uma breve análise das causas que levam o consumidor ao superendividamento, que serão melhor analisadas no item 2.2, com enfoque no Brasil, passa-se aos sistemas de alívio formal do débito do consumidor no mundo.
Clarissa Costa de Lima[5] aponta que
“diversos países já criaram um sistema de tratamento das situações de superendividamento ou estão prestes a fazê-lo, quais sejam: Áustria (Konkursordnungs Novelle, 1993), Dinamarca (Gaeldssanering, 1984), Finlândia (Act Concerning the Adjustment of Debts of Private Individuals, 57/1993), Alemanha (InsO, 5/10/94 EgInsO, 1999), Suécia (Lei de maio de 1994), Suíça (lei de 16 de dezembro de 1994), Bélgica (Lei de 15 de julho de 1998), Países Baixos e Portugal. E fora da Europa encontramos países desenvolvidos como Estados Unidos e Canadá que contemplam um regime de tratamento do superendividamento (‘overindebtness’) também com o objetivo de evitar a falência do consumidor com a sua exclusão do mercado de consumo, fenômeno denominado de ‘morte civil’ ou a ‘morte do homo economicus”.
No entanto, serão aqui demonstrados somente os que a doutrina aponta como os principais, que são os modelos americano, alemão, belga e francês.
O sistema americano prega a “livre saída da prisão”, nas palavras de Jason J. Kilborn[6], tendo em vista sua rápida estrutura de entrada e saída da maioria dos insolventes. O processo, consubstanciado nos capítulos 7º (straight bankruptcy) e 13º (reorganization) do Código de Falência americano (Bankruptcy Code), leva normalmente três meses e possui três passos: a) ingresso de petição do devedor para alívio e a detalhada informação financeira; b) a reunião do devedor com o depositário para responder a questões sobre a situação financeira do devedor, e c) execução de um relatório de “ausência de bens” pelo depositário, que ingressa com uma “decisão”, para que logo seja o devedor liberado da maioria dos débitos não pagos.
Assim, verifica-se que a maioria dos consumidores americanos não dedica quase nenhum valor de sua renda futura para pagamento de seus débitos, e perante o sistema existente de alívio de dívidas, não há como haver consciência dos riscos do crédito.
Dessa forma, o sistema se torna um tanto falho, pois não existe potencial consciência de risco ao contrair empréstimos ou qualquer outra dívida. Não há informação adequada, nem mesmo é forma de educar os consumidores atuais e futuros. Afinal, se o consumidor sabe que terá sua “livre saída da prisão”, porque se preocupar com qualquer risco de empréstimos ou dívidas no presente?
Já o modelo alemão (Insolvenzordnung) adotado em 1994 e vigente desde 1999, impôs exigências pesadas aos consumidores devedores que buscam a liberação de seus débitos não pagos.
Kilborn[7] relata que esse sistema destaca-se como modelo de “imparcialidade, justiça”. Destaca-se virtualmente sozinho em igualar o tratamento dos consumidores evitando disparidades substanciais entre distritos. Na Alemanha cada devedor é chamado a fazer o mesmo previsível sacrifício: entregar seis anos de renda não isenta, com porções devolvidas desta renda após quatro ou cinco anos. O cálculo da contribuição de cada devedor é baseado num objetivo universalmente conhecido como escala de isenção de renda. Enquanto essa escala exige pouco menos dos devedores de baixa renda do que os devedores com maior renda, esse efeito é, no mínimo, uniforme em todo o país. O sistema alemão deixa muito pouca discricionariedade nas mãos das autoridades locais para alterar o equilíbrio dos custos e benefícios que cada devedor pode esperar.
Aos olhos do autor, em termos de consistência em todos os casos, o sistema alemão parece mais provável a ganhar uma avaliação do consumidor como “justo” e como legítima fonte de educação social.
O modelo belga tende a ir além do justo e imparcial. Em vigor desde 1999, encoraja acordos extrajudiciais, tendo um plano formulado por um “mediador do débito”, escolhido pelo devedor, mas há um grande arbítrio na Corte para impor um plano, no caso de falha de tal acordo.
Kilborn[8] ainda alega que como a lei original francesa, a lei belga resiste em oferecer a liberação e em permitir devedores de escapar dos seus débitos. Assim, permite as Cortes imporem um plano liberando débitos por penalidades e taxas, mas não pelo principal ou juros.
Dessa forma, por um lado, a lei direciona o mediador a desenvolver um plano que irá permitir um máximo de pagamentos do débito, preservando, para a família do devedor, “uma vida em conformidade com a dignidade humana”. De outro, se o problema for levado à juízo, a lei em dois momentos lembra ao juiz que pode exigir que o devedor faça pagamentos mesmo sobre a renda isenta (norma esta que as leis alemã e francesa têm como invioláveis), e justamente por isso vai além do que efetivamente é justo ao consumidor.
Por fim, o modelo francês, com base no título III do Livro III do Code de La Consommation, o qual serviu como inspiração aos projetos já implementados no Brasil, cuida do “tratamento das situações de superendividamento”, sendo que a designação “tratamento” foi tirada do vocábulo médico, tendo em vista que mais do que regulamentar, o objetivo do legislador passou a ser mais claramente o de cuidar, curar.
Tratar as situações de superendividamento é acordar ao devedor prazos de pagamento, até mesmo remissões de dívidas, de maneira a evitar sua ruína completa e, se possível, a restabelecer sua situação.
No espírito do legislador, a proteção do devedor é, pois, essencial. Os interesses dos credores não são ignorados, mas eles são tratados de maneira subsidiária. Reencontra-se aqui a finalidade do direito do consumo: proteger aquele que se encontra em situação de fraqueza.
Prevê a possibilidade de redução ou perdão dos juros, para que o indivíduo possa pagar suas dívidas. Existe o benefício da manutenção do mínimo essencial à sobrevivência do indivíduo, partindo-se da presunção da boa-fé, como dispõe o art. L. 331-2 daquele diploma legal:
“Art. L. 331-2: A comissão tem por missão tratar, dentro das condições previstas pelo presente capítulo, a situação de superendividamento das pessoas físicas, caracterizadas pela impossibilidade manifesta de que os devedores de boa-fé satisfaçam o conjunto de suas dívidas não-profissionais, exigíveis e no vencimento das mesmas. O montante dos reembolsos resultante da aplicação dos artigos L.331-6 ou L.331-7 é fixado, na forma estabelecida pelo decreto, em função da porção impenhorável do salário estabelecida no artigo L.145-2 do Código do Trabalho, de modo que à família seja reservado, com caráter prioritário, uma porção dos recursos necessários para as despesas correntes de sobrevivência. Esta porção dos recursos, que não poderá ser inferior ao montante do “ingresso mínimo de inserção” (revenu minimum d’insertion) que desfrute a família, é indicado no plano convencional de reestruturação contemplado no artigo L. 331-6 ou nas recomendações previstas nos artigos L. 331-7 e L. 331-7-1”.
A França reconhece a falência civil do consumidor endividado dando um tratamento eficaz com a liquidação dos bens da pessoa física para o pagamento total das dívidas, quando possível, ou parte dela, tendo a participação judicial durante o processo ou a realização com os credores de acordo, supervisionados pelo juiz para diminuição dos juros e/ou parcelamento da dívida.
Tendo em vista que o modelo francês serviu como principal inspiração aos modelos já implementados no Brasil, necessário se faz o aprofundamento desse sistema de tratamento, para melhor entendimento do modelo que se pretende implementar em Santa Catarina.
Pois bem, o processo se abre pela iniciativa exclusiva do devedor diante das “comissões de superendividamento dos particulares” (Commissions de surendettement), instituídas em todos os Departamentos da França, sendo que a comissão competente é aquela do domicílio do devedor.
Este deve declarar nome, endereço e situação familiar, fornecendo informações detalhadas sobre sua renda e elementos ativos e passivos do seu patrimônio, bem como nome e endereço de todos os seus credores.
A comissão é composta por seis membros, quais sejam: 1) prefeito (presidente); 2) tesoureiro pagador geral (vice presidente); 3) diretor dos serviços fiscais; 4) representante local do Banque de France (que secretaria os trabalhos); 5) um representante da associação francesa dos estabelecimentos de crédito e 6) um representante das associações familiares ou de consumidores.
Essa comissão tem amplos poderes para instrução do processo, podendo até pesquisar informações sobre o devedor e ouvir pessoas julgadas úteis para a instrução do procedimento, e até demandar informações às administrações públicas, aos estabelecimentos de crédito, aos organismos de seguridade social e consultar os serviços encarregados de centralizar informações sobre os riscos bancários e os incidentes de pagamento.
Isso tudo para melhor análise do estado de endividamento do consumidor, pois a comissão deve examinar as condições de admissibilidade da demanda, tendo em vista que somente poderão passar pelo procedimento de tratamento do superendividamento as pessoas físicas de boa-fé que se encontram na “impossibilidade manifesta de fazer face ao conjunto de suas dívidas não profissionais e a vencer”.
Insta destacar que a boa-fé é presumida, estando incumbido aos credores e às comissões fazer prova em contrário, sendo que a acumulação de numerosos créditos não abala a presunção de boa-fé. Também, caso não seja admitida a demanda, a decisão é suscetível de recurso perante o juiz da execução.
Após a instrução do procedimento e decisão acerca da admissibilidade, a comissão deve empenhar esforços para conciliar o consumidor endividado com seus principais credores, conduzindo-os a concluir um plano convencional de recuperação (plan conventionnel de redressement).
De acordo com o Code de La Consommation, o plano pode estabelecer medidas de adiantamentos ou de escalonamentos dos pagamentos das dívidas por um período de até oito anos, de redução ou supressão de taxas e juros, ou até mesmo o perdão das dívidas, inclusive no âmbito fiscal, sempre prezando o mínimo vital (reste à vivre).
Aprovado e assinado pelo consumidor e pelos principais credores, o plano é então assinado pelo prefeito (presidente), quando lhe é conferida força executória.
Uma cláusula de “retorno a uma melhor fortuna” é sempre subentendida no plano de recuperação, o que significa que os credores têm discricionariedade de pedir o reexame em caso de retorno significativo a uma melhor fortuna do devedor durante a execução do plano.
No caso de frustrada a conciliação, a comissão deve, a pedido do devedor, formular as recomendações contidas no Code de La Consommation.
2.2 PRINCIPAIS SITUAÇÕES QUE LEVAM AO SUPERENDIVIDAMENTO NO BRASIL
Primeiramente, importante relatar a situação no Brasil no século XIX, para melhor entendimento da situação atual de superendividamento do consumidor brasileiro. Para o autor Silvio Javier Batello[9], a evolução dos endividados civis brasileiros é a história dos “esquecidos”. Relata que se compararmos a sociedade brasileira com as européias, vemos que em ambos os lados do oceano houve, nos séculos XVIII e XIX, uma grande diversidade do trabalho, entendido este como atividade humana produtiva. Mas, diferentemente do que ocorreu no velho continente, no Brasil estas modernas formas de produção continuaram por muito tempo submetidas às funções econômicas e sociais próprias da época colonial, o que determinou a manutenção de duas características próprias da sociedade colonial que perduram até hoje: por um lado, um setor urbano por meio do qual se manifesta o poder – uma pequena burguesia por assim chamar-lhe – e uma classe social muito peculiar como são os fazendeiros; e, por outro lado, encontra-se a maior parte da população, os habitantes das urbes e os trabalhadores rurais, sempre à sombra dos poderosos.
A estagnação também compreendeu as leis civis, de modo que somente no final do século XIX e no começo do século XX aconteceram eventos de grande importância que poderiam ter melhorado a situação daqueles endividados não comerciantes ou que não formavam parte dos grupos da elite.
Em 13 de maio de 1888 deu-se fim à escravatura e nas últimas décadas de 1800 começaram a intensificar-se os investimentos estrangeiros na América Latina, inclusive no Brasil, modificando paulatinamente o sistema de produção colonial para um incipiente sistema de produção industrial. Entretanto, a situação social não mudou significativamente.
O fim da escravatura não melhorou a condição social dos ex-escravos. Sem formação escolar nem profissão definida, para a maioria deles a simples emancipação jurídica não mudou sua condição subalterna, muito menos ajudou a promover sua cidadania ou ascensão social. Verifica-se, também, nesse contexto, a ocorrência de um divórcio entre as zonas rurais e urbanas.
Nas cidades se estabelecem relações de trabalho similares às européias, permitindo a formação das ideologias e as supra-estruturas políticas do mundo trabalhista, enquanto nas regiões rurais as relações de trabalho não evoluíram, e continua obedecendo-se à vontade dos grandes proprietários latifundiários.
Por outro lado, a nova produção industrial pressupõe a existência de duas coisas: capital e mão-de-obra. Europa fornece as duas. Capital, geralmente por inversões privadas para infra-estrutura, e mão-de-obra por meio das grandes imigrações de fins do século XIX e começo do século XX, absorvidos na maior parte pelas cidades que crescem descontroladamente.
Esta reserva quase ilimitada de mão-de-obra fez com que os salários se mantivessem sempre em níveis muito estáveis (e obviamente baixos). Assim, a nova classe proletária que surge no processo de industrialização não consegue melhorar sua renda. Com uma economia de subsistência, os trabalhadores brasileiros continuam a utilizar o crédito basicamente para honrar suas dívidas de consumo.
Batello[10] assevera que somente em 1973, com o Código de Processo Civil, os endividados civis começaram a ter um tratamento, pelo menos em parte, similar aos comerciantes, já que se institui no Título IV, Livro II, a “execução por quantia certa contra o devedor insolvente”, permitindo assim a execução de uma verdadeira falência civil.
Atenta-se que pela primeira vez fica superado o tratamento discriminatório dado aos não comerciantes, que a partir de então recebem um tratamento similar ao dos comerciantes falidos. Mas, veja-se bem, tratamento similar apenas em relação à falência, porque para o devedor civil não existem processos concordatários nem de recuperação judicial, somente existindo o procedimento liquidatório.
Constata Batello[11], ainda, que desde a entrada em vigor do Código de Processo Civil, até nossos dias, muitas mudanças aconteceram, principalmente em relação à vida da sociedade ou aos hábitos desta. Surge a cultura de consumo. A forma de vida consumerista e o consumo das massas dominam a existência de seus membros. E citando Philip Sampson[12], frisa que “uma vez estabelecida, a cultura do consumo não discrimina, e tudo se transforma em artigo de consumo, incluindo o significado, a verdade e o conhecimento”. Também se destacam as transformações verificadas nos contratos de trabalho, antigamente celebrados por tempo indeterminado, que são, na atualidade, precários, instáveis e de curta duração.
Em contrapartida, a oferta do crédito para o consumo aumentou significativamente, assim como os prazos para o pagamento dos empréstimos ou financiamento de bens.
O somatório da liberalização, ou seja, superexpansão nunca antes vista do crédito nas últimas décadas no Brasil e o forte apelo publicitário dirigido em larga escala, sobretudo a segmentos mais vulneráveis da população, não podia resultar em outra coisa senão o endividamento do consumidor.
Para José Reinaldo de Lima Lopes[13],
“no Brasil têm-se duas espécies de consumidores de crédito: os privilegiados e os desfavorecidos (hipervulneráveis ou hipossuficientes, como diz o CDC no art. 6º, VIII). Os primeiros têm acesso mais fácil a créditos e bens, e constituem a chamada classe média ou classe alta da sociedade. Mesmo sendo privilegiados, estes consumidores também sofrem da vulnerabilidade dos consumidores em geral – técnica, jurídica e econômica. Os segundos, os consumidores desfavorecidos, são os pobres. Conhecidos pelos seus rendimentos próximos do limiar de pobreza, pela precariedade cultural, excluídos sociais, de pouco discernimento, etc. Os seus desejos e necessidades de consumo são, normalmente, mais tímidos que os das classes privilegiadas, como a compra de um eletrodoméstico. Todavia, o seu poder de compra é significativo, pois, hoje, os consumidores desfavorecidos comportam mais da metade da população brasileira”.
Na apresentação do caderno de investigações sobre prevenção e superendividamento instituído pelo Ministério da Justiça[14], há o relato breve e educativo sobre a evolução do crédito - que é considerado a alavanca da economia de mercado – e os efeitos negativos perceptíveis na sociedade de consumo, vejamos:
“O mercado financeiro atual, em virtude especialmente do avanço da integração global, das evoluções tecnológicas e da criação de novos canais de distribuição de bens, serviços e informação, caracteriza-se pela crescente variedade e sofisticação de seus instrumentos de atuação. A oferta de produtos e serviços financeiros tem-se ampliado progressivamente, e os fornecedores vêm adotando práticas comerciais cada vez mais agressivas, recorrendo à publicidade maciça e a novos artifícios para vincular operações de crédito a toda espécie de transação de consumo diariamente empreendida pela população. Embora seja inegável que o acesso ao crédito constitui ferramenta indispensável para o desenvolvimento das economias modernas, a grande complexidade dessas novas formas de contratação, que envolvem um conjunto intrincado de riscos, custos e responsabilidades, acaba por prejudicar a compreensão do consumidor a respeito dos termos e condições do negócio e, consequentemente, dificultar sua avaliação sobre a adequação do contrato a suas necessidades, interesses e, acima de tudo, possibilidades econômicas. Assim, essa assimetria generalizada de informações e conhecimentos potencializa a vulnerabilidade do consumidor, pois, a mais de permitir a formação de falsas expectativas sobre os produtos e serviços adquiridos, pode conduzi-lo a escolhas impróprias e de consequências perversas – e não apenas no que tange a seu patrimônio, mas também a sua qualidade de vida, dignidade, saúde e segurança. E isso é precisamente o que ocorre no chamado superendividamento, vicissitude que afeta a coletividade à proporção que se universaliza a oferta de crédito: verifica-se um grupo expressivo de pessoas físicas que querem, mas se vêem impossibilitadas de remirem a totalidade de suas dívidas nos termos inicialmente convencionados. Trata-se de revés inevitável, que compõe o risco inerente à atividade financeira e constitui contraponto indissociável do desenvolvimento fundado no crédito. Portanto, não pode ser considerado um problema pontual, individual, e sim uma contingência de responsabilidade da sociedade em geral, um fato coletivo que encontra causa e manifesta efeitos no mercado como um todo – e, exatamente por isso, não pode ser ignorado. Além de ser um grave problema social, que condena um número de pessoas cada vez maior à exclusão e a uma existência indigna, cingida ao pagamento perpétuo de uma dívida insolúvel, o superendividamento é também nocivo à economia, por retirar o consumidor do mercado, minimizando seu poder de compra e vedando-lhe novos investimentos. Como se percebe, é um fenômeno bastante complexo e que exige respostas justas e efetivas por parte da sociedade e do Estado, especialmente por meio da instituição de ações de prevenção e tratamento: da segurança jurídica daí proveniente depende o funcionamento sustentável e otimizado do mercado, de forma a garantir ao mesmo tempo o respeito à dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento econômico”.
Ainda no caderno sobre prevenção e superendividamento há o alerta de que
“os perigos do crédito podem ser atuais ou futuros. Atuais, pois o crédito fornece ao consumidor, pessoa física, a impressão que pode – mesmo com seu orçamento reduzido - tudo adquirir e embebido das várias tentações da sociedade de consumo, multiplica suas compras até que não lhe seja mais possível pagar em dia o conjunto de suas dívidas em um tempo razoável. No direito comparado, afirma-se que quem já comprometeu mais de 50% de sua possibilidade atual e futura de pagamento (há que se retirar os gastos mensais normais do que se chama de mínimo existencial: casa, comida, luz, água, transporte) está se superendividando. Começa aí uma roda viva de utilização “perigosa” do crédito, por exemplo, dos prazos dos cartões de crédito (com pagamento mínimos), dos limites dos cheques especiais, de créditos consignados para quitar outros créditos, de pedir emprestado dinheiro na família e assim por diante, tudo para poder “limpar” o nome na praça. Um dos perigos futuros do crédito é que mesmo se a pessoa puder fazer frente a suas dívidas parceladas naquele mês em que está empregada e de boa saúde (fazendo bicos ou trabalhando horas extras) no outro em que tiver problemas no trabalho ou na família (doença de alguém da família ou dele, mortes, acidentes etc.)...a casa cai. O consumidor é sempre muito otimista, e assim contrai mais dívidas do que deveria...animado pelo bom momento, mas quando sofre um destes “acidentes da vida” (os mais comuns são divórcio, separação, doença, mas há mesmo os bons “acidentes”: gravidez, nascimento de neto, volta para a casa do filho maior etc.) seu planejamento orçamentário desequilibra-se e pode cair do endividamento normal em um superendividamento”.
Em suma, podemos dizer que a vulnerabilidade econômica (poder econômico e essencialidade do serviço) e técnica (ausência de conhecimentos específicos quanto às características de produtos e serviços) do consumidor, aliada ao crédito rápido e fácil, fronte às batalhas internas do consumidor (desejo do ter) e a invasão publicitária (televisão, internet, telefone, outdoors, panfletagem...), juntamente com a má administração da renda ou acidente da vida (morte, desemprego ou doença) geram - sem dúvida - o endividamento, que pode culminar no superendividamento ou endividamento excessivo do consumidor.
2.3 FORMULAÇÃO DO CONCEITO DO SUPERENDIVIDAMENTO SOB O PRISMA JURÍDICO
Cláudia Lima Marques[15] define o superendividamento
“como a impossibilidade global do devedor-pessoa física, consumidor, leigo e de boa-fé, de pagar todas as suas dívidas atuais e futuras de consumo (excluídas as dívidas com o Fisco, as oriundas de delitos e as de alimentos). Este estado é um fenômeno social e jurídico, a necessitar algum tipo de saída ou solução pelo direito do consumidor, a exemplo do que aconteceu com a falência e a recuperação judicial e extrajudicial no direito da empresa, seja o parcelamento, os prazos de graça, a redução dos montantes de juros, das taxas, seja qualquer outra solução possível para que possa pagar ou adimplir todas ou quase todas as suas dívidas, frente a todos os credores, fortes e fracos, com garantias ou não.”
A doutrina européia separa o inadimplemento dos consumidores de boa-fé em superendividamento ativo e superendividamento passivo, com o intuito de averiguar quem seriam os consumidores de crédito merecedores de uma tutela especial.
O superendividamento passivo ocorre quando o consumidor não contribuiu ativamente para o aparecimento de crise de solvência e de liquidez, e o superendividamento é considerado ativo quando o consumidor abusa do crédito e “consome” demasiadamente acima das possibilidades de seu orçamento.
Nesse contexto, retira-se da lição de Maria Manuel Leitão Marques[16]:
“o sobreendividamento pode ser activo, se o devedor contribui activamente para se colocar em situação de impossibilidade de pagamento, por exemplo, não planejando os compromissos assumidos e procedendo a uma acumulação exagerada de créditos em relação aos rendimentos efectivos e esperados; ou passivo, quando circunstâncias não previsíveis afectam gravemente a capacidade de reembolso do devedor, colocando-o em situação de impossibilidade de cumprimento.”
A estes que sofrem um “acidente da vida” (divórcio, separação, morte na família, doença, acidentes, desemprego, redução de carga horária ou de salário, nascimento de filhos, volta de filhos para a casa dos pais, etc.) chamamos de superendividados passivos, pois seu estado nada tem a ver com “culpa”, pobreza ou falta de capacidade de lidar com a sociedade de consumo e o crédito fácil. Por outro lado, existem aqueles poucos que abusam do crédito consumindo desenfreadamente acima de suas condições econômicas ou de patrimônio. A estes que abusam do crédito, chamamos de superendividados “ativos”, que podem ser conscientes ou inconscientes, de boa ou de má-fé subjetiva ao contratar, que podem ou não encontrar solução de seus problemas na lei”[17].
Assim, verifica-se que se trata de fenômeno social e jurídico, merecendo proteção jurídica especial.
2.4 PROTEÇÃO JURÍDICA DO SUPERENDIVIDADO NO BRASIL
No item 2.3 verificou-se importância de haver no ordenamento brasileiro uma proteção jurídica especial ao tratamento do superendividado.
Esse tema específico ainda não recebeu no direito brasileiro a atenção que já mereceu em outros países, na maioria dos quais a questão da inclusão social não é tão dramática como em nosso país.
No entanto, nos últimos anos o Brasil progrediu em termos de legislação consumerista, constituindo um verdadeiro avanço na vida e defesa do consumidor, necessitando, ainda, dar mais alguns passos para eficazmente coibir ou tratar o consumidor superendividado.
A Constituição Federal de 1988 incorporou a defesa do consumidor como princípio geral da atividade econômica (art. 170, V, CF/88). Além disso, incluiu-a entre os direitos fundamentais, no artigo 5º, XXXII, ao asseverar que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, bem como no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou que o Congresso Nacional elaborasse um Código de Defesa do Consumidor, que resultou no surgimento da Lei n. 8.078/90.
Cláudia Lima Marques[18] enfatiza que:
“O intérprete e o aplicador da lei, em especial do CDC, devem ter em conta esta valoração constitucional e sua hierarquia implícita: para as pessoas físicas, o direito do consumidor é um direito fundamental, sendo que o cidadão pode exigir proteção do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares. Trata-se de um privilégio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito fundamental básico. Para todos os demais agentes econômicos, especialmente para as pessoas jurídicas, o direito do consumidor é apenas um sistema limitador da livre iniciativa do caput do art. 170 da CF/88, sistema orientador da ordem econômica constitucional brasileira”.
Ao traçar os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor[19] incluiu o “atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo”.
Como forma de alcançar esses objetivos, a Política Nacional deve atender, dentre outros, o princípio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, conforme o art. 4º, inciso I do mencionado Código, e o da harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, tudo baseado na boa-fé e no equilíbrio entre consumidores e fornecedores, de acordo com o inciso III do mesmo artigo.
A Constituição Brasileira de 1988 adotou como essencial princípio fundamental, em seu art. 1º, inciso III, o princípio da "dignidade humana”. Assim, todos os demais direitos fundamentais decorrem desse direito maior, e nele encontram, por sua vez, seu próprio alicerce. Em conseqüência, toda a atividade estatal deve ser orientada à proteção da dignidade humana, e qualquer violação do princípio, por quem quer que seja, viola os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana como sujeito de direitos.
Não há que se olvidar que o legislador consumerista se inspirou nesse princípio basilar da legislação brasileira.
Dessa forma, tanto a Constituição quanto o Código de Defesa do Consumidor exigem a proteção do consumidor que se encontre ou que tenha possibilidades concretas de vir a se encontrar em situação de violação à sua dignidade.
Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é responsável por nortear as medidas destinadas a proteger e defender o consumidor da situação de superendividamento, no intuito de permitir sua reinserção no mercado de consumo, garantindo-lhe condições mínimas, porém, dignas de sobrevivência.
No contexto de ofensa à dignidade da pessoa humana, Leonardo Roscoe Bessa[20] ensina:
“O mercado de consumo, principalmente em face de sua conformação massificada, enseja, em diversos aspectos, ofensa à dignidade da pessoa humana, seja pelos inúmeros acidentes de consumo (com ofensa à integridade psicofísica do consumidor), pelas publicidades abusivas, pelo controle de dados pessoais do consumidor (perda da privacidade), pela cobrança abusiva de débito, seja pelo desrespeito constante a um padrão mínimo de qualidade no atendimento (filas com mais de hora de duração, atendimentos pelo sistema de call center, com demora e desinformação, dificuldades e abusos no exercício de direitos que implicam cancelamento – denúncia – dos contratos de longa duração, etc.), seja pela criação de fatores que levam ao flagelo do superendividamento”.
A doutrina e a jurisprudência pátrias têm reconhecido o caráter normativo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, ao qual se tem assegurado eficácia.
Como exemplo, temos o recente acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, citado por Geraldo de Faria Martins da Costa[21], onde o sodalício carioca proibiu a realização de descontos de prestações de financiamento bancário diretamente da conta salário de uma consumidora, o chamado crédito consignado. Segundo o julgado, o superendividamento é uma “patologia freqüente na moderna sociedade massificada de consumo e de crédito”. Considerou-se que, na espécie, o débito em conta representa uma “agressão à dignidade se os descontos incidem sobre os parcos vencimentos da autora retirando-lhe a possibilidade de deliberar sobre quais os débitos de sua vida privada são mais relevantes”. Dos fundamentos da decisão, merece realce a consideração de que “não importa que o contrato de refinanciamento tenha sido firmado em 2011, e os descontos feitos em 2005, pois o CDC exige transparência máxima nas relações de consumo (art. 4º, caput), a informação clara, prévia e objetiva como direito fundamental a proteger o consumidor (art. 6º, inciso III) e, principalmente, a boa-fé objetiva no trato com o mais frágil”.
Não basta, porém, que somente a doutrina e jurisprudência avancem. Como bem pontuam Clarissa Costa de Lima e Karen Rick Danilevicz Bertoncello[22],
“embora possamos afirmar que as leis de proteção ao consumidor constituam uma avanço inequívoco na defesa de seus interesses, a realidade demonstra sua ineficácia para conter o crescimento do número de consumidores endividados que, em razão das mais variadas causas, não tem condições de reembolsar o crédito contraído. Nesta linha, oportuno salientar que não fora contemplada na legislação protetiva de nenhum dos países latino-americanos um esquema especial de insolvência para o consumidor, revelando-se a insolvência civil insuficiente para resolver um fato social que envolva política monetária e econômica, pois naquela não há uma investigação das causas pessoais ou sociais que levaram à insolvência e, tampouco, um esquema de negociação que permita ao consumidor sair desta situação”.
Geraldo de Faria Martins da Costa[23] afirma que essa problemática já foi tese defendida no V Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, ocorrido em maio de 2000, em Belo Horizonte – MG, organizado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON. Dos ricos debates, quatro conclusões específicas foram aprovadas por unanimidade: 1. É preciso que o direito brasileiro, a exemplo do direto comparado, adote medidas legislativas que tenham por objetivo específico a diminuição dos perigos que envolvem as operações de crédito ao consumo, indo além daquelas já instituídas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. É preciso adotar medidas legislativas que previnam o superendividamento dos consumidores. 3. É preciso adotar medidas legislativas que instituam o tratamento dos consumidores em situação de superendividamento. 4. Que estas medidas sejam também adotadas no âmbito do MERCOSUL. (Grifado)
Diante de todo o exposto nesse primeiro capítulo, verificou-se a imprescindibilidade de legislação específica sobre o superendividamento no Brasil, especialmente visando dispensar adequado tratamento do consumidor que se encontra nessa situação.
Santa Catarina necessita com urgência de tal iniciativa, precipuamente diante das inúmeras calamidades naturais ocorridas nos últimos anos, como enchentes e desmoronamentos que ocasionaram doenças e incapacidade para o trabalho, circunstâncias que, em muitos casos, exigiram a assunção de inúmeras dívidas em busca da construção ou reconstrução de suas casas e de uma nova vida.