INTRODUÇÃO
O estudo que se segue procura desenvolver uma reflexão teórica acerca de um tema repleto de complexidades e sutilezas. Seu maior propósito é contribuir para a racionalização do Direito Constitucional, a partir da concepção do Estado Constitucional e de quem seria o guardião da Constituição de acordo com Carl Schmitt e Hans Kelsen.
O guardião da Constituição, de Carl Schmitt, representa uma reafirmação da tese do poder neutral de Benjamin Constant, com base na interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar que, segundo ele, daria ao presidente do Reich poderes excepcionais destinados à guarda da Constituição, conferindo-lhe um poder neutral, ou seja, mediador, regulador e tutelar.
Por outro lado, Hans Kelsen reconhecia como guardião da Constituição o Tribunal Constitucional. Segundo o autor, ao adotar a doutrina do poder neutro do chefe de Estado, Schmitt teria como arcabouço legitimador uma interpretação equivocada da Carta Alemã de 1919. Ao valer-se do preâmbulo constitucional e do artigo 48 para abalizar o Presidente do Reich como guardião da Constituição, Schmitt teria ignorado o disposto no artigo 19, em que estaria fixada a competência do Tribunal Federal para ser o protetor constitucional.
Hans Kelsen salientava que a intenção de Schmitt não era caracterizar o chefe de Estado como um “terceiro mais alto” ou um “senhor soberano do Estado”, um poder “que não está acima, mas sim ao lado dos outros poderes constitucionais”. Interpretando o artigo 48 da Constituição de Weimar, Schmitt ampliaria a competência do Presidente do Reich, “de maneira tal que este não escapa de tornar-se senhor soberano do Estado”.[1]
Discursando acerca da aversão de Carl Schmitt a um Tribunal Constitucional com poder de cassação, que para o jurista alemão caracterizaria um Estado Judicialista, Kelsen alegava que o controle de constitucionalidade difuso diferenciar-se-ia apenas no plano quantitativo, pois anularia a lei inconstitucional no caso concreto, enquanto o controle concentrado dos Tribunais Constitucionais anularia para todos os casos.
1. O guardião da Constituição segundo a concepção de Carl Schmitt
Carl Schmitt nasceu na Alemanha, em 1888. Torna-se doutor em direito já em 1910, momento a partir do qual começa a desenvolver sua crítica veemente ao liberalismo e ao sistema democrático parlamentar alemão, chegando a ser um dos maiores teóricos da ditadura, do regime de exceção e mesmo a integrar os quadros do partido nazista entre 1933 e 1936. Ao contrário da maioria dos intelectuais que aderem ao nazismo, Carl Schmitt não será um político descompromissado com o regime, mas sim reconhecido como um dos mais eminentes teóricos do direito de sua geração.[2]
A Constituição seria a situação total da unidade política. Expressaria seu ser, sua forma e espécie. Compreenderia princípios de unidade e uma instância decisória para resolver conflitos de interesses ou poderes em escala extrema. Ela também seria um sistema fechado de normas. Apresentaria conceitos absolutos que ofereceriam um todo (real ou ideal). Não representaria um fato ou uma dinâmica, mas uma forma absoluta de dever ser. Não seria tampouco um conjunto de várias leis, mas uma normatividade total que dá unidade ao Estado. Todas as demais normas a ela se refeririam. Assim haveria, mesmo que de forma diversa, uma identidade entre Estado e Constituição. O Estado seria um dever ser, um sistema de normas que não teria existência no ser, mas no dever ser.
É necessário portanto, para entender a primeira concepção, distinguir Constituição de leis constitucionais. Estas teriam sua validade na Constituição e a Constituição na decisão da unidade política. A unidade política seria racionalizada pela sua própria existência e não na conveniência ou justiça das normas. Schmitt criticava, então, Kelsen e a Teoria Pura que equiparavam a Constituição à lei constitucional. Considerava sua teoria liberal, pois sendo todos os atos do Estado normas, não havendo atos de governo, todos seriam passíveis de revisão por parte do judiciário. Para Schmitt o Estado seria anterior à Constituição, enquanto para Kelsen seriam simultâneos. Ou seja, a Constituição não seria substância da unidade, mas mera forma, definida a posteriori dela.[3]
Quanto aos direitos fundamentais, Schmitt entendia que estariam fora da Constituição, pois que ela, nesse aspecto, seria mera decisão fundamental sobre a forma de existência do povo. Eles seriam freios do poder público no Estado Liberal, enquanto a Constituição visaria preservar a ordem pública determinando a forma do Estado. A Constituição seria superior aos direitos, pois eles não seriam aptos a construir a unidade política do Estado, ao contrário, enfraqueceriam a unidade, contrapondo a ela o interesse da liberdade individual apolítica. Se uma Constituição liberal entendesse tais direitos como essenciais, estes passariam a integrar a própria substância.[4]
O autor criticava igualmente a criação ou o reconhecimento de um Tribunal Constitucional, que, a seu ver, transferiria poderes de legislação para o Judiciário, politizando-o e desajustando o equilíbrio do sistema constitucional do Estado de Direito.[5]
Em síntese, a doutrina schmittiana da defesa da Constituição é uma reafirmação da tese do poder neutral de Benjamin Constant, com base na interpretação do artigo 48 da Constituição de Weimar que, a seu ver, conferia ao presidente do Reich poderes excepcionais na guarda da Constituição, conferindo-lhe um poder neutral, ou seja, mediador, regulador e tutelar. A tese de Benjamin Constant é chamada de poder neutro ou preservador, que é exercido pelo soberano por meio de uma alienação radical da soberania popular.
A esse poder neutral, Carl Schmitt atribuía também a guarda da Constituição. A tese schmittiana é expressão da crise institucional do seu tempo. Sua preocupação estava centrada nas ameaças à homogeneidade e unidade do povo alemão por parte dos poderes indiretos, ou seja da atuação prática política contra a unidade por parte de partidos políticos, associações profissionais e religiosas. Em última análise, há uma coerência em sua preocupação, tendo em vista que todos aqueles que ameaçam a unidade e a homogeneidade, que em última instância se expressa na própria existência do Estado, devem ser identificados como inimigos políticos. Mas a quem cabe a identificação do amigo e inimigo? Ao titular da soberania, que na interpretação de Schmitt é o Presidente do Reich. Assim, o Chefe de Estado seria um idôneo defensor da Constituição, um poder neutro, uma instância que estaria acima dos titulares dos direitos políticos de caráter decisivo ou influente, um poder político supremo, um terceiro acima de todos os litigantes.[6]
A criação da Carta de Weimar se deu após a Primeira Guerra Mundial, da qual a Alemanha saiu derrotada e devedora dos países vencedores; a Constituição era o símbolo, a diretriz e, principalmente, a esperança de um país destroçado que precisava se reerguer em meio a uma sociedade fragmentada por grupos com interesses diversos que exigiam direitos sociais e desenvolvimento sustentável. O contexto histórico contemporâneo à Carta Alemã de 1919 deve ser lembrado, então, como um período de enfraquecimento das instituições estatais que decorreu da crise socioeconômica que afligia a Alemanha.[7]
Nesse período de pós-guerra, os Tribunais Constitucionais ainda não haviam se consolidado como Guarda da Constituição e as atribuições do protetor da Carta Política estavam suscetíveis a distorções.
Com base nesse contexto histórico, Carl Schmitt inicia sua obra O Guardião da Constituição destacando que o exame judicial material não se constituía na Alemanha em um guardião da Constituição. Em outras palavras, o poder conferido aos tribunais, por meio da decisão de 4 de novembro de 1925, de examinarem as leis ordinárias em sua coerência material com os comandos constitucionais e, em caso de conflito, negarem à lei ordinária sua aplicação, não teria o condão de transformá-los em guardiões da Constituição.
Dessa forma, não obstante o juiz estar vinculado à lei, seria seu dever deixar de aplicar determinada lei ordinária ao caso concreto devido à sua incompatibilidade com a Constituição. Esse exame judicial do tribunal do Reich alemão, todavia, teria uma importância modesta em comparação ao controle judicial de normas exercido pelo tribunal norte-americano. Ele não possuiria como escopo os princípios gerais da Constituição, tais como a boa-fé e a razoabilidade, mas dependeria de normas que possibilitassem uma subsunção correspondente ao fato típico. Tratar-se-ia, portanto, de um controle exercido por qualquer juiz (difuso) e concreto ou incidental (presta-se à solução de determinada lide), exercendo, para as decisões de outras instâncias, um efeito como precedente de certa maneira previsível.
No entanto, esse exame judicial material não implicaria na politização da justiça, ao invés da juridicização da política? O jurista alemão era contrário à defesa da Constituição por parte do Judiciário porque o mesmo sempre julgaria a posteriori e analisaria apenas a subsunção de um fato a uma norma. Como salienta Bercovici, “como a questão central é a determinação do conteúdo a norma, para Schmitt este problema é da legislação, não da justiça (...) Carl Schmitt entendia que o controle judicial de constitucionalidade só poderia existir em um Estado Judicialista, em que toda a vida política fosse submetida ao controle dos tribunais”.[8] Esclarecendo essa relutância, Gilberto Bercovici ressalta que a concepção de Constituição para Schmitt cria um óbice para a aceitação de um controle de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário.[9] O Parlamento seria outro poder inapto para proteger uma Constituição, já que “com a consolidação da democracia de massas, Schmitt afirma que o parlamentarismo tornou-se inviável, pois não há nenhuma força política capaz de se colocar acima das forças sociais que se digladiam no Parlamento”.[0]
A pluralidade parlamentar, tendo o Estado como a auto-organização da sociedade, existiria em função de determinados grupos com correntes ideológicas diversas e, por vezes, colidentes, gerando uma constante indecisão política, a qual impossibilitaria um julgamento de constitucionalidade que refletisse o mesmo momento da unidade política conseguido com o Poder Constituinte Originário e, para Schmitt, representado na figura do Presidente do Reich.[1]
Verifica-se que o juiz deveria sempre decidir com base na lei. No Estado de Direito existiria justiça somente como sentença judicial com base em uma lei. Ocorre que em toda decisão judicial existiria um elemento de pura decisão que não poderia ser derivado do conteúdo da norma, isto é, certa margem de discricionariedade reservada ao juiz ao decidir um caso concreto, mesmo quando se tratasse apenas de subsunção do fato ao tipo legal. O autor referia-se a essa situação como decisionismo.
A primeira condição de uma jurisdição constitucional seria um conceito definido de divergência constitucional que a diferenciasse das demais lides. Pode-se dizer que exame judicial material resultaria de infrações à Constituição ou de casos de dúvida; nesse caso, não se trataria de justiça, mas de uma relação indefinida entre legislação e parecer jurídico. Esse seria o motivo pelo qual não se poderia exigir dos magistrados funções que ultrapassassem a subsunção do fato à norma, pois eles estariam vinculados ao seu conteúdo. O tribunal constitucional deveria se opor a violações constitucionais claras: não se proporia a proferir decisões em caso de dúvida. E o Tribunal Alemão responsável pela solução das contendas constitucionais da época não contava com um conceito definido de divergência constitucional, ou seja, uma competência razoavelmente delimitada.
O segundo ponto que mereceria destaque para a caracterização de uma jurisdição constitucional seria o conceito de Constituição. Se esta fosse compreendida como um contrato, divergências constitucionais seriam aquelas entre as partes do contrato ou acordo constitucional sobre o conteúdo de suas estipulações.
Nesse sentido, na base da Constituição federal encontrar-se-ia um contrato, sobre cuja interpretação e aplicação poderiam surgir divergências que mereceriam solução. O tribunal federal que iria resolver essas divergências dentro de um Estado-membro não poderia, no entanto, se afastar das estipulações da Constituição federal. O tribunal federal apresentar-se-ia, portanto, como guardião tanto da Constituição federal como da estadual, zelando pela observância da homogeneidade constitucional essencial a toda Federação.
Por fim, o terceiro elemento qualificador da jurisdição constitucional seria o elemento pluralista. Por conseguinte, a Constituição seria produto do acordo entre as diversas organizações sociais de poder. Ademais, nas divergências constitucionais poder-se-ia reconhecer que, muitas vezes, as partes dos litígios seriam as coalizões partidárias, de modo que o processo apenas refletiria a estrutura pluralista do Estado.
O Estado alemão da época era considerado dualista, tendo em vista o confronto entre Estado e sociedade. A Constituição era tida como um contrato entre o monarca e o povo. Em verdade, o Estado dualista representava o equilíbrio entre dois tipos de Estado: o Estado dirigente e o Estado legiferante. À medida que o Estado se desenvolvia no sentido da superioridade do parlamento sobre o governo, isto é, da supremacia das leis, ele se tornava cada vez mais legiferante.
Ocorre que, com o decurso do tempo, essa tensão entre Estado e sociedade, governo e povo, foi se tornando paulatinamente fragilizada. O Estado legiferante foi substituído, então, pela auto organização da sociedade. Com isso, todos os problemas sociais e econômicos passam à esfera de interesse estatal, desaparecendo a diferenciação entre matérias político-estatais e matérias de cunho social e apolítico.
Ademais, o Estado neutro, não intervencionista deu lugar ao Estado total. Percebeu-se que a não intervenção dava margem à assunção e ao monopólio da economia pelos grupos de poder. Dessa forma, a Alemanha tornou-se um Estado assistencial e passou a preocupar-se com o bem estar social. Mas essa transformação não implicou na guarda da Constituição pelo Poder Judiciário, restando inalterado o domínio do Executivo.
Verifica-se a importância da reforma da Constituição então vigente no Reich, posto que ela não era uma Constituição econômica, mas política. Assim, estabeleceu-se a justaposição de dois sistemas políticos diferentes – o atomístico e o orgânico -, atribuindo-se ao sistema orgânico, isto é, de organização estatal, importância secundária. As possibilidades de solução dessa discrepância poderiam ser resumidas em três: harmonização do Estado, deseconomização do Estado ou economização do Estado.
A deseconomização do Estado implicaria na transformação dos partidos políticos em produtos independentes e na criação de incompatibilidades entre o mandato parlamentar, o posto de funcionário e os postos econômicos.
A economização estatal, por sua vez, corresponderia à transformação do Estado em Estado econômico, conferindo-lhe uma autêntica Constituição econômica. Essa opção foi muito criticada, tendo em vista que não teria como objetivo tornar a economia livre e autônoma, mas, ao contrario, de entregá-la na mão do Estado e submetê-la a ele.
A neutralidade da política interna do Reich alemão poderia assumir alguns significados negativos, afastando-se da decisão política. Em primeiro lugar, poderia dizer respeito à não intervenção, isto é, um Estado restrito ao mínimo de conteúdo. Todavia, ele ainda poderia se tornar político, em face da percepção do inimigo, aquele que se opõe à neutralidade do modo de pensar.
A neutralidade poderia ser compreendida, outrossim, no sentido de concepções instrumentais de Estado, para as quais o Estado seria um recurso técnico que deveria funcionar com objetiva calculabilidade e dar a todos igual chance de uso. Seria um modelo de Estado despolitizado.
Ademais, a neutralidade poderia ser caracterizada como o fornecimento de chance igual na volição estatal, na medida em que fosse conferida a paridade no direito de voto e igualdade universal da lei. Dar-se-ia a chance aos partidos de terem votos necessários para alcançarem seus objetivos.
Por fim, haveria a neutralidade no sentido de paridade, isto é, admissão igual de todos os grupos e orientações de interesse, sob condições iguais e com tratamento isonômico na contemplação com vantagens ou demais prestações estatais.
Por outro lado, a neutralidade poderia ser analisada sob a ótica positiva, seja no sentido da objetividade e imparcialidade com base em uma norma reconhecida; neutralidade com base em um conhecimento experto não egoísta e interessado (parecerista e consultor); neutralidade como expressão de uma unidade e totalidade que abrangeria os agrupamentos opostos e, destarte, relativizaria em si todas essas oposições; ou, ainda, neutralidade do estrangeiro que se encontraria de fora e que, na qualidade de terceiro, provocaria, de fora e em caso de necessidade, a decisão e, com isso, uma unidade.
As divergências de opinião e diferenças entre os titulares de direitos políticos de decisão poderia ser resolvidas não judicialmente, mas por meio de um poder político mais forte situado acima das opiniões divergentes, ou mediante um órgão em relação de coordenação com os outros poderes constitucionais, ou seja, um terceiro neutro.
Sob esse prisma, surge com Benjamin Constant a teoria do poder neutro, destinado a solucionar a luta da burguesia francesa por uma Constituição liberal contra o bonapartismo e restauração monárquica. A função do terceiro neutro seria intermediária, defensora e reguladora, ativa apenas em caso de emergência, mediante o poder preservador, uma vez que ela não deveria concorrer com os outros poderes no sentido de uma expansão do próprio poder.
Insta ressaltar que o Presidente do Reich possuía poderes que o tornariam independente dos órgãos legislativos, embora vinculado à referenda dos ministros dependentes da confiança do parlamento. Ora, seus poderes constitucionais corresponderiam aos poderes do chefe de Estado, tal como idealizado por Benjamin Constant. Por isso sua posição só poderia ser construída no cenário da época com a ajuda de uma teoria mais desenvolvida de um poder neutro, sob pena de incompreensão dessa mistura contraditória de determinações constitucionais incompatíveis.
Argumenta-se, então, que o guardião da Constituição deveria ser independente e político-partidariamente neutro. Ao rechaçar a possível atribuição da guarda da Constituição ao Judiciário, aduz-se que se a justiça fosse compelida a resolver todas as tarefas e decisões políticas, para as quais fossem desejadas independência e neutralidade político-partidária, ela receberia uma carga insuportável. E mais: essa situação teria como obstáculo o princípio democrático.
Às diversas independências corresponderiam inamovibilidades, imunidades e incompatibilidades. Além disso, a independência poderia corresponder à proteção defensiva e negativa contra a volição política ou, ao contrário, poderia garantir uma participação positiva na determinação ou influência da volição política. A independência dos membros do Judiciário, Legislativo e do Presidente do Reich deveria estar estritamente ligada com a idéia do todo da unidade política. Essa concepção contém uma oposição aos agrupamentos pluralistas da vida social e econômica.
Segundo o autor, a própria Constituição de Weimar já estabeleceria o guardião da Constituição – o Presidente do Reich. Ele representaria o centro de todo o sistema de uma neutralidade e independência político-partidárias, construído sobre uma base plebiscitária, estando dotado de poderes eficientes para uma proteção efetiva da Constituição. Essa previsão apenas materializaria o princípio democrático, sobre o qual se baseava a Constituição de Weimar. Com isso, ela procuraria formar um contrapeso para o pluralismo dos grupos sociais e econômicos de poder e defender a unidade do povo como uma totalidade política.