RESUMO: este estudo aborda o processo de descarcerização no Brasil, adotando uma visão crítica da modernidade tardia. Pontuam-se os institutos liberatórios do sursis, livramento condicional, substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, da transação e suspensão processual estabelecidas na Lei 9.099/95 e normas modificadoras. Esta abordagem analisa o fato de o Estado privilegiar a liberalidade exacerbada do delinquente em detrimento da sociedade. O presente trabalho critica ainda a recente decisão do STF ao permitir a concessão de pena restritiva de direitos para condenados por tráfico ilícito de drogas
PALAVRAS-CHAVE: Descarcerização; criminalidade; Segurança Pública; liberdade; medidas restritivas de direitos.
Vivemos numa sociedade cujo modelo reinante é o processo de descarcerização, privilegiando, não raras vezes, a liberdade das pessoas infringentes da norma penal.
Já o Código Penal de 1940 nasce adotando os modelos de liberdade, por meio dos institutos do sursis e do livramento condicional.
Assim, na época, quem fosse condenado a pena não superior a 02 anos, preenchidas algumas condições objetivas e subjetivas, poderia ter a sua pena suspensa, conforme previsto no artigo 77 do CPB, situação que ainda atualmente se encontra em pleno vigor. Transcreve-se tal dispositivo em sua íntegra:
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
Nessa mesma linha liberatória, é possível afirmar que o livramento condicional previsto no artigo 83 do Código Penal Brasileiro também concede ao delinquente o benefício da liberdade antecipada, quando cumprindo algum percentual da pena. Dependendo da incidência penal, o condenado poderá sair antes mesmo de ser recolhido ao cárcere e ficar em liberdade, desde que cumpra algumas condições preexistentes, conforme estabelecido no dispositivo citado:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
O Código Penal, em seu artigo 44, com nova redação determinada pela Lei 9714/89, cuja transcrição segue abaixo, permite a substituição da pena privativa de liberdade por outro tipo de pena, desde que a condenação não seja superior a 04 anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, além de observadas outras condições previstas em lei.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Em 1995, entra em cena no Brasil a Lei 9.099 que criou Juizado Especial Criminal. Referida legislação define os crimes de menor potencial ofensivo em seu artigo 61.
Art. 61 consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a um ano, excetuados os caos em que a lei preveja procedimento especial.
A partir de então, objetiva-se que o Poder Judiciário cuide com maior ênfase dos crimes de maior gravidade. Os crimes denominados como de menor ofensividade seriam tratados por meio de um procedimento judicial rápido, simples, econômico e informal.
A lei 9.099/95 cumpriu, dessarte, as disposições da norma programática do artigo 98, I, da Constituição Federal, que dizia:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
A lei 9.099/95 definiu os crimes de menor potencial ofensivo como sendo aqueles cuja pena máxima em abstrato não fosse superior a 01 ano, conforme expresso textualmente no artigo 61 referido.
Acontece que em 2001, foi editada a Lei 10.259, criando o Juizado Especial Federal, e definindo como crime de menor potencial ofensivo aquele cuja pena máxima não fosse superior a 02 anos.
Foi criada, assim, na época, uma enorme celeuma no cenário jurídico. O crime de menor potencial ofensivo na esfera federal não poderia receber tratamento diferenciado. Isso ofenderia o princípio da igualdade constitucional. A questiúncula ficou solucionada com a edição da Lei 11.313, de 2006, que operou nova definição para o crime de menor potencial ofensivo, não havendo mais que se falar em ofensa ao princípio da igualdade constitucional, conforme se observa abaixo:
Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (redação da Lei 11.313, de 2006)
A lei mesma lei 9.099/95, em seu artigo 98, criou uma nova figura jurídica, a chamada suspensão processual ou sursis processual. Surge, pois, mais uma norma descarcerizadora. Desde então, nos crimes em que a pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela lei em testilha, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
Todavia, no Brasil, em nome de uma teoria do “Direito Penal Mínimo”, editam-se, cada vez mais, normas para beneficiar os delinquentes.
Mais recentemente, a Lei 12.403, de 04 de maio de 2011 operou grande reforma no CPP, em matérias ligadas à prisão, liberdade provisória e fiança.
Em sendo assim, a autoridade policial passa a poder conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, conforme disposições previstas no artigo 322 do Código de Processo Penal. Não interessa mais se a pena cominada é de detenção ou reclusão, como acontecia com a legislação anterior, o que amplia, sobremaneira, a possibilidade de o autuado conseguir a liberdade logo na lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD).
Muito embora houvesse tantos institutos que impedissem o encarceramento do autuado/réu, até então, o criminoso tido como o mais perverso ao seio social, o traficante, não havia recebido benesses processuais/materiais. O comerciante de drogas, aquele que vende drogas até para adolescentes e crianças, causando tantos estragos sociais, não havia sido contemplado com benefícios, mesmo por que a Constituição Federal de 1988 dizia e ainda diz que aquele que comete o crime de tráfico ilícito de drogas, além de outros de grande potencial ofensivo, não poderia ser alvo de “favores” jurídicos.
Veja o que diz o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Assim, tudo caminhava tranquilamente, isto porque, muito embora houvesse a possibilidade jurídica de um traficante ser condenado a uma pena não superior a 04 anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça a pessoa, a maior parte de nossos Tribunais entendia que não se aplicava a esses casos a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Para consagrar mais ainda esse entendimento, o que favoreceu, inequivocamente toda a sociedade, eis que aparece no mundo jurídico a lei 11.343/2006, a nova lei sobre drogas que agora estancaria, de vez por toda, essa dúvida, pois o artigo 44 da Lei proibia firmemente a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, no caso de condenação por tráfico de drogas ou associação para o tráfico.
Eis a definição do comando legal que veda peremptoriamente a conversão das penas do traficante em restritivas de direitos:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Quando se atinge certa segurança jurídica e social, eis que o maior Tribunal deste País resolve entender que a norma do artigo 44 da Lei 11.343/2006 é inconstitucional, por ferir o princípio da individualização da pena, dizendo que ao juiz caberia a tarefa de saber qual era a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado.
Para tudo sacramentar, o Senado Federal, a teor do art. 52, inciso X, da FC/88 editou a Resolução nº 05 de 15 de fevereiro de 2012, mandando riscar a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", in verbis:
Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
Como se pode perceber, a nossa legislação atual permite que a pena privativa de liberdade aplicada ao traficante tido como “bonzinho” possa ser substituída por pena restritiva de direitos, a teor do artigo 43 do Código Penal Brasileiro, podendo, assim, ser-lhe aplicada prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
Com essa posição, nossas escolas e nossas creches agora poderão receber os traficantes “bonzinhos” para prestação de serviços comunitários.
Insta salientar que é preciso respeitar e cumprir qualquer decisão tomada por nossa mais alta Corte. Todavia, não é possível concordar com esse entendimento. Traficante é criminoso perigoso, covarde e prejudicial para a humanidade. Deve receber tratamento diferenciado, austero, de acordo com o seu grau de nocividade social. Somente uma mãe de um usuário de crack, por exemplo, sabe e sofre a extensão dos males que um traficante causou para o seu filho.
É preciso que nos afastemos de falácias cabotinas e de discursos antissociais adotados com o intuito de beneficiar delinquentes em prejuízo do povo.
Muitas vezes, é o policial que, no dia dia-a-dia prende o traficante e depara com inúmeras famílias desesperadas, sofrendo com filhos dependentes, vendendo os pertences da casa e até a própria casa a fim de arrumar dinheiro para pagar aos traficantes as dívidas assumidas pelos filhos que percebe a impossibilidade de se beneficiar o maligno arquiteto dessa tragédia. Certamente esse policial terá mais noção sobre qual é a pena mais adequada e eficiente para prevenir a ação criminosa e reprovar a conduta do delinquente.
Lamentavelmente, não é o jurista, o intérprete e nem o legislador que lidam com essa triste realidade e, talvez, por isso, acabem por utilizar institutos jurídicos que beneficiem o traficante.
A norma da substituição da pena é cabível para o pequeno traficante, aquele havido como tecnicamente primário e que não tenha envolvimento intenso com atividades de organizações criminosas. Acontece que, com o nosso sistema probatório precário, já bastante desacreditado, exatamente pela ausência de qualificação profissional dos responsáveis pela formação e construção dos elementos de prova, raramente se consegue vincular o traficante às chamadas quadrilhas criminosas. Assim, a regra geral será o enquadramento sempre do traficante no artigo 44 da Lei 11.343/06, o que, indubitavelmente, constituir-se-á em nossa pior catástrofe jurídica.
Há quem afirme que a nova decisão brasileira abrirá grandes oportunidades para que os traficantes empreendedores aumentem a contratação de pequenos traficantes para o transporte das drogas que, como de costume, são sempre distribuídas em pequenas quantidades, justamente para se evitar prejuízo em caso de apreensão.
Sabe-se que o traficante profissional não carrega drogas, “não mete a mão na massa”. Ele agora sabedor da benesse legal, logicamente vai intensificar e ampliar seus negócios com a contratação de novos “empregados” para sua empresa. Possui assim todos os instrumentos para expandir seu faturamento e promover a derrocada ainda maior da sociedade.
Para se defender efetivamente a nossa sociedade dos traficantes de drogas, seja ele traficante acidental ou profissional, é preciso sim refletir sobre a aplicação de penas alternativas. No entanto, as penas a esses criminosos devem-se alternar, data vênia, não entre medidas restritivas de direitos, mas entre 30 anos de reclusão ou prisão de caráter perpétuo.
Sabe-se, obviamente, que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLVII, “b” veda a aplicação de pena de caráter perpétuo. Todavia, faz-se necessário convocar, até mesmo, uma nova Assembleia Nacional Constituinte com o fim de estancar a crescente criminalidade deste país, cuja administração, muitas vezes, faz-se conivente com os altos índices de violência que, cada vez mais, assustam nossa sociedade. Essa violência demasiada vem transformando o povo brasileiro numa grande população carcerária em suas casas, as chamadas enxovias populares, enquanto bandidos desalmados andam por aí desafiando a estrutura arcaica dessa Nação.
Por derradeiro, é difícil aceitar, mas a nossa sociedade está gravemente enferma. Parece que a legislação penal é construída somente para destruir a paz que deve reinar entre os seres humanos.
O processo de descarcerização do delinquente implantando como modelo legal no Brasil destrói a nossa sociedade que é condenada à morte, ainda que de forma paulatina.
Por melhor que seja a política de segurança pública, a polícia jamais conseguirá alcançar seu desiderato em alguns modelos liberais.
A polícia funciona bem numa sociedade em que o crime é visto como exceção, com a consequente economia de repressão policial pelo controle individual. Se assim não o for, corre-se o risco de se transformar o comportamento das pessoas naquilo que chamamos de desnormatização do individualismo.
Não é tarefa fácil ensinar ao jovem iniciante na carreira jurídica os preceitos do Direito Penal, definindo-o como a parte do ordenamento jurídico que tem por escopo definir as normas gerais em relação às condutas típicas, estabelecendo, desta forma, o modelo de fato criminoso, prevendo como consequência a aplicação da sanção penal, entendida como pena, medida de segurança, medidas de proteção ou socioeducativas.
O Direito Penal é o conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionador e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de crime como pressuposto da ação estatal, assim como a responsabilidade do sujeito ativo, e associando à infração da norma uma pena finalística ou uma medida de segurança, nas palavras de Luís Jiménez de Asúa. Ainda de acordo com Mezger, o Direito Penal seria o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como consequência.
O Direito Penal torna-se, assim, no senso comum, o grande responsável pela “limpeza social” e, obviamente, não consegue cumprir tal mister, mesmo porque esse não pode ser o seu papel.
Advogar a aplicação de penas privativas de liberdade não é algo ameno, mesmo porque a pena privativa de liberdade quase sempre avilta e embrutece mais ainda o cidadão.
Não seríamos ingênuos e até irresponsáveis de defender o cárcere como a solução do tráfico. O que não se admite é que traficantes de drogas continuem circulando livremente entre nossos jovens e até crianças, em face de lhes serem aplicadas as benevolentes penas alternativas, causando prejuízos cada vez maiores a toda uma sociedade.
É preciso entender que o lugar de traficante de drogas, qualquer que seja a sua etiqueta, acidental ou profissional, “bonzinho ou maldoso”, grande ou pequeno, pobre ou rico, não pode ser entre aqueles que tentam viver bem e em paz. Lamentavelmente, a segregação parece-nos, na sociedade atual, a única opção viável.
Conclui-se, portanto, que o avanço desenfreado da tendência descarcerizadora desde a edição do Código Penal de 1940 faz-se prejudicial para a segurança pública e para a paz social. Enquanto a Polícia, no legítimo exercício de sua atividade profissional, considerada de alto risco, prende o delinquente, em face dos institutos descarcerizadores elencados, logo estará ele novamente em liberdade, ofendendo novos bens jurídicos da sociedade. Essa situação de desprisionalização institui um forte esquema de impunidade. As pessoas em geral e até mesmo o delinquente não confiam no atual sistema penal. Esse sistema não pune, não recupera, mas tão somente libera o infrator, demonstrando-se falido e sepultado serenamente nos luxuosos ataúdes das grandes necrópoles.
Das Referências bibliográficas:
BRASIL. Decreto nº 2848/1940. Define o Código Penal Brasileiro. - 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. - 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.
Resumen: este estudio abarca el proceso de descarcerização en Brasil, teniendo una visión crítica de la modernidad tardía. Marcan-arbitraje de la liberación de sursis de condicional, reemplazo de oficinas, de privación de libertad por transacción restrictiva y derechos, suspensión de derecho procesal 9.09995 y estándares de modificador. Se defiende, con este estudio, el hecho de la respuesta Estado por liberalidad exacerbado en detrimento de la sociedad. Este trabajo también critica la reciente decisión de la Corte Suprema para permitir la concesión de derechos restrictivos para sentencia condenados por tráfico ilícito de drogas.
Palabras clave: Descarcerização; delincuencia; Seguridad pública; libertad; medidas restrictivas.