5. A anencefalia:
5.1. Conceituações:
Conforme análise da gramática, para Karagulian (2008) a definição etimológica do termo anencefalia indica: Anomalia de desenvolvimento que consiste em ausência da abóbada craniana, estando os hemisférios cerebrais ausentes, ou representados por massas pequenas que repousam na base. Monstruosidade consistente na falta de cérebro.
Segundo a autora, a anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Conhecida vulgarmente como a “ausência de cérebro”, a anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam a apenas algumas funções inferiores que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal.
Leciona Gonçalves e Lapa (2007) que a anencefalia é uma má-formação do feto, que impede a vida extra-uterina da criança.
Conforme leciona Lima (2007) as malformações do sistema nervoso central – centro coordenador de todas as manifestações de vida – geram inúmeras enfermidades. A anencefalia configura uma das malformações do cérebro.
A anencefalia é um defeito no tubo neural (uma desordem envolvendo um desenvolvimento incompleto do cérebro, medula, e/ou suas coberturas protetivas). O tubo neural é uma estreita camada protetora que se forma e fecha entre a 3ª e a 4ª semanas de gravidez para formar o cérebro e a medula do embrião. A anencefalia ocorre quando a parte de trás da cabeça (onde se localiza o tubo neural) falha ao se formar, resultando na ausência da maior porção do cérebro, crânio e couro cabeludo. Fetos com esta disfunção nascem sem testa (a parte da frente do cérebro) e sem um cerebrum (a área do cérebro responsável pelo pensamento e coordenação). A parte remanescente do cérebro é sempre exposta, ou seja, não protegida ou coberta por ossos ou pele (FERNANDES, 2007, p.117).
Para Bell (1979) essa enfermidade é a malformação letal na qual a abóbada do crânio é ausente e o crânio exposto é amorfo.
Alude o autor que: entre 75 e 80 por cento desses recém-nascidos são natimortos e os restantes sucumbem dentro de horas ou poucos dias após o nascimento.
5.2. A perspectiva de vida extra-uterina do anencéfalo:
O anencéfalo carece de grande parte do sistema nervoso central. No entanto, por preservar o tronco encefálico, ou parte dele, mantêm as funções vitais, tais como o sistema respiratório e o cardíaco. É também capaz de reagir a estímulos de manter a temperatura corporal e de realizar os movimentos de sugação e de deglutição. No entanto, as reações são exclusivamente reflexas e, assim, típicas do estado vegetativo (LIMA, 2007, p.76).
Ressalta a autora que a malformação o incapacita para as funções relacionadas à consciência e à capacidade de percepção, de cognição, de comunicação, de afetividade e de emotividade. Ele não apresenta qualquer grau de consciência e, por isso, jamais compartilhará da experiência humana. No entanto, apesar de toda a precariedade e efemeridade da sua vida, para as ciências médicas, ele é um ser humano vivo.
Ainda, por ser malformação letal, a sobrevida extra-uterina é geralmente por pequeno período de tempo.
Segue a autora, afirmando que aproximadamente 75% dos conceptos nascem mortos e o restante, salvo raríssimas exceções, falece no período neonatal.
Segundo Karagulian (2008) o que torna um anencéfalo um ser sem perspectiva de vida é a ausência completa das funções básicas dos seres humanos, isso em face da ausência dos hemisférios cerebrais.
Consoante disposto pela autora, o anencéfalo foi considerado natimorto cerebral conforme Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1752, de 8 de setembro de 2004, o que gerou e ainda gera muitas opiniões antagônicas.
Fato é que, em poucos minutos ou horas, nascendo vivo, o que é a minoria, sofrerá, inexoravelmente, parada cardiorrespiratória e morrerá.
Defendem Gonçalves e Lapa (2007) que a “ausência” de cérebro verificada nesses casos inviabiliza a vida extra-uterina, pois a criança não consegue realizar nenhum movimento e atividade vital, nem mesmo respirar.
6. O anencéfalo e o sistema jurídico brasileiro:
6.1. Tipos de aborto previstos na legislação pátria:
6.1.1. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (art. 124 do Código Penal brasileiro):
Dispõe o Código Penal em seu artigo 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena – Detenção, de 1(um) a 3 (três) anos”(DELMANTO, 1991, p.216).
Segundo Delmanto (1991) o art. 124 do CP contém duas figuras: a. aborto provocado pela própria gestante, também chamado auto-aborto (1ª parte); b. consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o aborto (2ª parte). Na segunda figura (consentimento) o crime é duplo. A gestante que consente em que outrem lhe pratique o aborto, incide no art. 124. Todavia, quem pratica os atos materiais do aborto incorre nas penas do art. 126 (aborto com consentimento da gestante ou consensual).
6.1.2. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125 do Código Penal brasileiro):
Segundo Delmanto (1991) dispõe o artigo 125: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 03 (três) a 10 (dez) anos.
No entender de Delmanto (1991), este tipo penal comporta duas figuras: a. a não-concordância real (violência, grave ameaça ou fraude); b. não-concordância presumida (menor de 14 anos, alienada ou débil mental).
Já Bitencourt (2007) considera que para provocar aborto sem o consentimento da gestante não é necessário que seja mediante violência, fraude ou grave ameaça, basta a simulação ou mesmo a dissimulação, ardil ou qualquer outra forma de burlar a atenção ou vigilância da gestante. Em outros termos, é suficiente que a gestante desconheça que nela esteja sendo praticado o aborto.
6.1.3. Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante (Art. 126 do Código Penal brasileiro):
Ressalta Delmanto (1991) que o artigo 126 do Código Penal dispõe o seguinte: Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Parágrafo único: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência”.
Ensina Jesus (2007) que é necessário que a gestante tenha capacidade para consentir, levando-se em conta a vontade real da gestante.
Capez (2006), nessa mesma linha, entende que, para a consecução do aborto consentido, é crível a expressão do desejo da gestante e, ainda, para ser válido o seu consentimento deve à gestante ter capacidade civil para tanto.
6.1.4. Aborto qualificado (Art. 127 do Código Penal brasileiro):
Segundo Delmanto (1991) o artigo 127 diz que: As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte”.
Diniz (2008) leciona que Aborto preterdoloso, que é o aborto dolosamente provocado e qualificado pelo resultado culposo, que pode ser Morte ou lesão corporal de natureza grave causados na gestante. Ter-se-á essa figura delituosa quando: com ou sem o consenso da gestante, houver provocação do Aborto por terceiro (art. 125 e 126), em conseqüência do qual ela venha a falecer ou a sofrer lesão corporal grave; o aborteiro empregar meios para provocar o Aborto, consentido ou não, mas ele não vier a ocorrer, causando o óbito da gestante ou lesão corporal de natureza grave. Logo, se, em razão do Aborto ou das técnicas abortivas utilizadas, a gestante sofrer lesão corporal leve, o agente responderá tão somente pelo Aborto que provocou. Se advier Morte, a pena cominada será duplicada e se operar-se lesão corporal grave, aumentada de 1/3.
6.1.5. Causas excludentes de ilicitude (Art. 128 do Código Penal):
“Art. 128: Não se pune o aborto praticado por médico: I- se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (DELMANTO, 1991)”.
Segundo Delmanto (1991), em duas hipóteses distintas, o legislador declara lícito o aborto, excluindo a sua antijuridicidade: Aborto necessário (inciso I) e Aborto Sentimental (inciso II). Em ambos os casos, o art. 128 do CP exige que o aborto seja praticado por médico. Entretanto, na hipótese do inciso I, quando urgente à necessidade de salvar a vida da gestante, na falta de médico, outra pessoa não habilitada poderá fazer a intervenção, acobertada pela excludente do estado de necessidade (CP, arts. 23 I, e 24) (DELMANTO, 1991, p.216-217).
Sobre o inciso I, o autor diz o seguinte: aborto necessário previsto no inciso I: Também conhecido por terapêutico, é o aborto praticado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. São, pois, seus requisitos: 1. Que corra perigo de vida (e não apenas a saúde da gestante); 2. Inexistência de outro meio para salvar sua vida. Note-se que o CP não legitima o aborto chamado eugenésico, ainda que seja provável que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. No caso do inciso I, é dispensável a concordância da gestante ou de seu representante legal, se o perigo de vida for iminente.
Leciona Delmanto (1991) que o aborto sentimental previsto no inciso II: Trata-se do aborto também denominado ético ou humanitário. Exige-se, para que seja lícito: 1. Gravidez conseqüente de estupro. Inclui tanto o estupro praticado com violência real como presumida; 2. Prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal. Observe-se, porém, que a lei não exige autorização judicial para a prática do aborto sentimental, ficando a intervenção ao inteiro arbítrio do médico. Não é necessário que exista processo contra o autor do crime sexual; nem, muito menos, que haja sentença condenatória. O próprio médico deve procurar certificar-se da veracidade do alegado pela gestante ou seu representante. Recomenda-se, para segurança do médico, que este obtenha o consentimento da mulher ou de seu representante, por escrito ou na presença de testemunhas idôneas.
6.2. Direitos Fundamentais em colisão: O Direito à Vida do anencéfalo versus Direitos à Saúde e à Liberdade Reprodutiva da mulher e o Direito à Dignidade da Pessoa Humana:
Para Lima (2007), dentre os direitos fundamentais do nascituro está o mais fundamental de todos: o direito à vida.
A Constituição tutela a vida humana em sua forma mais ampla e plena. Por isso, o ordenamento jurídico não só protege os direitos do nascituro, independentemente de ele apresentar qualquer tipo de deficiência, como também estabelece várias normas de proteção especial aos portadores de deficiência. A proteção especial aos portadores de deficiência fundamenta-se no princípio da igualdade, também previsto em vários dispositivos da Constituição.
O art. 3º da Lei Maior preceitua, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O caput do art. 5º, por seu turno, preceitua que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a todos os seres humanos o direito à vida e o direito à igualdade. O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao tratar dos direitos fundamentais, reza em seu art. 7º que a criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Para complementar a proteção ao direito à vida e à saúde da criança, o art. 8º, caput, do Estatuto preceitua que é assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
Quanto ao concepto anencéfalo, as ciências médicas já comprovaram que há vida humana. E se há vida, ele é titular de direitos, por força da teoria concepcionista, que garante a personalidade a partir da concepção. Por isso, o concepto anencéfalo, assim como todos os conceptos, portadores ou não de alguma malformação, são titulares dos direitos do nascituro (LIMA, 2007, p.106).
Ressalta Lima, todavia, que a gestação do anencéfalo demanda reflexão especial, em decorrência dos direitos que podem entrar em conflito.
No entender da autora, ante essa realidade, podem ocorrer duas situações. Na primeira, a mulher, consciente da malformação fetal letal, deseja prosseguir com a gestação. Não há dúvida que ela receberá todo o atendimento médico-hospitalar necessário para o seu bem-estar físico e psíquico, assim como o nascituro terá todo o cuidado médico necessário, em decorrência de sua condição especial. Caso ele nasça vivo, receberá todo o suporte médico-hospitalar indispensável para viver o pouco que lhe resta, uma vez que, como todo ser humano, é titular do atributo da dignidade. Quando a mulher deseja prosseguir com a gestação, e o anencéfalo vê a luz com vida, ele é titular de todos os direitos da criança. Nessa situação, não há conflito de direitos e, por isso, a solução é notória.
Ardorosa é a segunda situação que se dá quando a mulher, consciente da gestação do anencéfalo, deseja interrompê-la. Nesse caso, o ordenamento jurídico defronta-se com um verdadeiro conflito de direitos fundamentais.
O direito à saúde é tutelado pela Constituição Federal como um direito social.
Segundo Lima (2007), a Organização Mundial da Saúde conceitua saúde como sendo o completo bem estar físico, psíquico e social. De acordo com essa organização, a saúde é concebida de forma abrangente e sua constatação depende da análise de vários aspectos do bem-estar do ser humano, não se limitando à ausência de doença.
A garantia do direito à saúde envolve tanto a proteção do direito em si, pelo ordenamento jurídico, quanto à prestação de serviços pelo Estado para que seja resguardado o direito.
Quanto ao direito de realizar o aborto do anencéfalo, o direito à saúde não pode materializar-se sem políticas públicas que permitam a realização desse direito nos hospitais públicos e privados, com todo o atendimento médico e psicológico necessário ao restabelecimento da mulher (LIMA, 2007, p. 108).
Para a autora, compreender o aborto do anencéfalo, quando há consentimento da gestante, como conduta criminosa, configura lesão ao direito à saúde da mulher, uma vez que a gravidez, nessas circunstâncias, põe em risco a sua saúde. A saúde física, psíquica e social da mulher pode ser profundamente abalada em uma gestação de concepto anencéfalo. As expectativas sociais e familiares diante da gestação e da maternidade são sempre de muita alegria e satisfação, uma vez que estão ligadas à vida e ao nascimento de uma criança.
Não há espaço social, e muitas vezes, familiar, para sentimentos de tristeza, angústia, frustração e culpa. A notícia do diagnóstico de anomalia fetal letal – e a anencefalia é uma dessas malformações – desencadeia na gestante e também na família a vivência de emoções intensas e específicas.
O conhecimento do diagnóstico de malformação fetal –letal é visto pelos casais como um momento muito difícil de ser enfrentado e vivido com grande sofrimento.
Quanto à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher, a mesma autora entende que se devem trazer os fundamentos do direito de escolha, nos casos de anencefalia, com base no princípio da dignidade da pessoa humana.
A dignidade é qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano, porque pertence à condição humana. É irrenunciável e inalienável e, assim, não se concebe sua retirada ou concessão, porquanto se trata de um atributo de todo ser humano. Constitui elemento que o qualifica como tal e dele não pode ser separado. Não é algo concebido à pessoa humana, porque já lhe pertence de forma inata (LIMA, 2007, p. 126).
Para Moraes (2009), dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida.
Ainda, entende o autor que, em relação ao aborto, além das hipóteses permitidas em Lei Penal, na impossibilidade de o feto nascer com vida, por exemplo, em casos de acrania (ausência de cérebro) ou, ainda, comprovada a total inviabilidade de vida extra-uterina, por rigorosa perícia médica, nada justificaria sua penalização, uma vez que o direito penal não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção a vida, mas sim estaria ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e dignidade humanas.
O respeito à dignidade humana é um dos pilares para aferir a legitimidade substancial de determinada ordem jurídica. Num Estado Democrático de Direito, a observância e tutela da dignidade humana são metas permanentes.
Da Silva (2001) entende que o princípio da dignidade da pessoa humana é um valor supremo, que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.
Para Gonçalves e Lapa (2007), os direitos fundamentais não são absolutos, e em caso de conflito devem ser sopesados. Assim, é contestável a existência de um “direito absoluto”.
Segundo Piovesan (2008), considerando que toda Constituição há de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe dá unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular.
Por isso, se por um lado, o aborto livre não se compatibiliza com o Estado Democrático de Direito brasileiro, por outro, os valores éticos e humanitários incorporados pela Constituição de 1988 não legitimam submeter à mulher uma gestação indesejada de anencéfalo, por configurar ofensa ao direito à saúde, à liberdade de autonomia reprodutiva e à dignidade humana (LIMA, 2009, p. 130).
Todavia, para Francisquini (2001), ninguém pode atentar contra o direito do anencéfalo de nascer, viver o tempo que lhe for dado por Deus, receber um nome próprio, ser batizado, morrer em paz e ter sepultura digna.
Para o autor, é fato que muitas dessas crianças nascem mortas, e a maioria vive umas poucas horas. Mas, sobretudo, o que se deve ter em conta são os misteriosos desígnios do Criador, que deu tão pouco tempo de vida a essa criatura.
Noutra banda, para Gonçalves e Lapa (2007), refletindo as decisões de nossos Pretórios, a obrigação de gerar um feto inviável e o cerceamento de escolha da gestante afetaria a dignidade da mulher, tendo em vista o sofrimento a ela imposto.
A pessoa humana, desde o início até o fim de sua vida, é revestida de uma dignidade inalienável. Nada há que se possa, legitimamente, antepor à sua realização. As próprias instituições existem em função da promoção dessa dignidade (KARAGULIAN, 2008, p.61).
Finaliza a autora, entendendo que a dignidade da mãe, neste caso, viria em primeiro lugar, uma vez que ficou constatado que o feto não terá possibilidade de viver após o parto.