O presente artigo pretende analisar perfunctoriamente o elemento subjetivo da obrigação tributária, precipuamente a sujeição passiva prevista no art. 133, II do CTN.
Segundo Rubens Gomes de Souza a sujeição passiva é divida em direta e indireta. A sujeição passiva direta corresponde à figura do contribuinte, aquele que possui relação direta e pessoal com o fato gerador, conforme determina o art. 121, p.u., I do CTN. Já a sujeição passiva indireta se reporta à figura do responsável, aquele que sem possuir a qualidade de contribuinte estará vinculando indiretamente ao fato gerador, em razão do que dispõe a lei, assim prescreve o art. 121, p.u., II do CTN.
Nesse pormenor, a sujeição passiva indireta se apresentará sob duas modalidades: responsabilidade por transferência ou substituição, ambas dispostas no art. 128 do CTN.
A responsabilidade por transferência é concretizada após a realização do fato gerador, onde, a despeito da figura do contribuinte, o legislador atribuirá a responsabilidade concomitantemente a terceiro, através da solidariedade ou subsidiariedade. De outro giro, Rubens Gomes de Souza defende que a responsabilidade por transferência comportará três hipóteses: solidariedade, sucessão e responsabilidade em sentido estrito. Especificadamente, na modalidade por sucessão, o legislador imputará a responsabilidade a terceiro antes da ocorrência do fato gerador, excluindo a figura do contribuinte.
Considerando essas premissas questiona-se a responsabilidade pelo pagamento de tributo devido antes da venda do negócio, se a empresa alienante do estabelecimento comercial continuar o exercício da atividade empresarial, seja no mesmo ramo ou não. A resposta, passará, necessariamente, por uma análise da sujeição passiva indireta, através da responsabilidade por transferência na modalidade subsidiária.
A descrição fática se amolda ao que prevê o art. 133, II, do CTN, pois nas hipóteses em que haja aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial de uma pessoa natural ou jurídica de direito privado por outra, a adquirente responderá pelos tributos devidos até a data do ato, subsidiariamente com o alienante, se esse prosseguir na exploração da atividade no mesmo ou outro ramo.
Portanto, se a alienante continuou a exercer atividade empresarial, independentemente de ser no mesmo ramo do estabelecimento adquirido, deverá responder pelos débitos anteriores à operação de venda. A empresa adquirente só poderá ser acionada se a execução se mostrar frustrada em relação à alienante.
Dessa forma, a subsidiariedade descrita no art. 133, II do CTN, comporta um benefício de ordem, de modo que, primeiro se executa a alienante e subsidiariamente a adquirente.
A intenção desse dispositivo é evitar que a alienante se livre de um estabelecimento com débito, transferindo-o ao adquirente. Assim, se a alienante continuar em atividade presume-se que ainda detém capacidade econômica, de modo que deverá pagar os tributos devidos sob sua gestão. De maneira inversa, se a alienante não tiver capacidade econômica de saldar o débito, a responsabilidade se transmitirá ao adquirente, de forma subsidiária, objetivando evitar qualquer tipo de conluio no negócio.
Mais a mais, cabe registrar que mesmo havendo cláusula contratual estipulando voluntariamente sobre a responsabilidade dos débitos anteriores à aquisição essa não poderia ser oposta ao Fisco para fins de alterar a responsabilidade definida pelo Código, ante ao disposto no art. 123 do CTN.
Bibliografia:
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