Resumo: O presente estudo propõe-se a oferecer um esclarecimento sobre a ilegalidade da prática comum de bares e danceterias que impõe uma multa abusiva para quem perde a comanda de marcação de consumo. Primeiramente será estabelecido o caráter imoral, ilícito e ilegal de tal procedimento para que em seguida sejam enumerados os crimes nos quais incorrerão os estabelecimentos que praticarem tal conduta. Oportuno se faz esclarecer que o presente artigo não pretende de forma alguma encerrar o assunto, contribuindo para aumentar a discussão sobre as práticas abusivas às quais o consumidor está sujeito no mercado de consumo.
Palavras-chave: defesa do consumidor, cobrança abusiva, constrangimento ilegal, extorsão, liberdade individual, política de consumo.
1.INTRODUÇÃO
Muitos de nós já tivemos dores de cabeça diante da perda da comanda de consumo em casas de show, bares e danceterias, entretanto, sem perceber, muitas vezes temos nossa liberdade individual gravemente lesada por falta de conhecimento dos nossos direitos. Tal prática consiste em verdadeira afronta aos direitos mais básicos do consumidor, coagindo-o desproporcionalmente, cobrando indevidamente valores que o indivíduo não consumiu e muitas vezes incorrendo na prática de crimes como constrangimento ilegal e cárcere privado. Isso sem falar no completo desrespeito à Política Nacional das Relações de Consumo, presente em nosso Código de Defesa de Consumidor.
O desenvolvimento atual de nossa sociedade vem legitimar cada vez mais a necessidade da proteção estatal ao consumidor, já que a cada dia as estratégias de venda de produtos tornam-se cada vez mais agressivas, em total desrespeito ao consumidor, ou como alerta Leonardo Roscoe Bessa[1]:
“O consumidor tem deixado de ser uma pessoa para se tornar apenas um número. Surgem diariamente várias técnicas e procedimentos abusivos de venda de produtos e serviços[...]” (grifo nosso) e continua: “Os contratos, ao invés de discutidos em sua fase de formação, já vêm prontos e com várias disposições que se traduzem em vantagens exageradas e desproporcionais para o fornecedor[...]” (grifo nosso).
Mais adiante, o mesmo autor nos traz o novo paradigma da sociedade atual, a perda de privacidade, vejamos:
“Na área da informática, o rápido progresso da tecnologia permite um absoluto controle dos dados pessoais do consumidor, possibilitando, em ofensa ao valor privacidade, traçar a rotina, hábitos e gostos do cliente e, ainda, desenhar um perfil do consumidor[...]” (grifo nosso).
Ante o exposto, vemos que tais práticas abusivas encontram-se em completo desacordo com nosso Estado Democrático de Direito e devem ser combatidas por cada cidadão na mesma velocidade em que evoluem para formas mais sofisticadas. “A vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos.”[2] O direito não é só Leis, Juízes e Tribunais, é parte de nossa vida cotidiana e devemos lutar para preservar o que outras gerações conquistaram e nós estamos usufruindo.
2. A ILEGALIDADE DA MULTA POR PERDA DE COMANDA (PRÁTICA ABUSIVA)
Diante do maior esclarecimento da população, nossa sociedade não deve mais aceitar práticas abusivas de publicidade e venda de produtos e serviços. Nosso código do consumidor já está mais do que consolidado, com vinte anos de existência, não deixando espaço para a falta de informação dos fornecedores. Diante da plena efetividade da Lei, bem como da divulgação ampla e frequente pelos meios de comunicação, concluímos que quem age em desacordo ao CDC não mais o faz por ignorância e sim por má-fé.
A prática habitual dos empresários da noite de impor multa ao consumidor que perdeu, teve extraviada ou furtada sua comanda consiste em uma medida extrema, desproporcional, ainda mais porque na maioria das vezes a cobrança indevida vem acompanhada de intimidação realizada por seguranças dos estabelecimentos. Segundo Bruno de Almeida[3]: “não existe em nosso ordenamento jurídico lei que obrigue alguém a pagar uma quantia a título de ‘multa’ ou ‘taxa’ por simplesmente ter perdido uma comanda de consumo”. Até porque, nossa Carta Magna, em seu art. 5º, inc. LIV estabelece: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (grifo nosso)
Talvez o diploma legal que melhor representa a ilegalidade da cobrança dessa multa esteja no art. 39, do Código de Defesa do Consumidor, onde podemos ver:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;” (grifo nosso)
Portanto, exigir o pagamento de multa por perda de comanda em bares e danceterias configura vantagem manifestamente excessiva que o fornecedor de produtos e serviços pratica contra o consumidor, já que essas multas geralmente são extremamente exorbitantes, colocando o consumidor em uma desvantagem gritante em relação ao fornecedor. Sobre desvantagem do consumidor em relação ao fornecedor, trazemos também à baila o art. 51, do CDC, vejamos:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;” (grifo nosso)
Ante o exposto, levando em consideração que usar os serviços de um dos estabelecimentos em questão é um contrato, mesmo que tácito, qualquer aviso na comanda de multa exorbitante por perda da mesma deve ser desconsiderado, pois é nulo de pleno direito. Fazendo isso, o estabelecimento estará repassando o controle do seu estoque ao cliente, um absurdo, pois, segundo Christhian Naranjo[4]: “se a casa não tem um controle sobre o que foi vendido, não pode explorar o cliente pois, em direito do consumidor, o ônus da prova é sempre do comerciante ou prestador de serviços.” Apesar de haver jurisprudência que entende não ser automática a inversão processual do ônus da prova nas relações de consumo[5], temos que o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e o do Reconhecimento da Vulnerabilidade do Consumidor, bem como a Responsabilidade Civil do fornecedor de produtos e serviços pelos vícios referentes às informações insuficientes ou inadequadas, impõem ao mesmo a obrigatoriedade da transparência no fornecimento de produtos e serviços. Tomando o exemplo do consumidor que frequenta casas de show, bares e danceterias, este o faz para se descontrair e não para ser coagido a fazer o trabalho do empresário de controle do seu estoque. De acordo com o inc. III, art. 6º, CDC, é direito do consumidor e não do fornecedor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço[...]” (grifo nosso), devendo este fornecê-los ao consumidor e não o contrário.
Assim, não cabe a esses estabelecimentos repassarem esta responsabilidade aos consumidores, pois agindo dessa forma ferem gravemente os princípios do Direito de consumo brasileiro. Cabe apenas ao fornecedor controlar o que foi vendido em seu estabelecimento. Com a devida vênia aos colegas operadores de Direito, é até uma questão de lógica, como dar credibilidade a alguém que não consegue controlar o que vende em seu próprio comércio? Como tal pessoa pode querer desacreditar o consumidor?
3.DOS CRIMES COMETIDOS POR QUEM ADOTA TAL PRÁTICA
Desrespeitar o consumidor, impondo-lhe multa exorbitante por perda de comanda, além de constituir afronta aos direitos do mesmo, constitui “crime”, com infrações tipificadas tanto no CDC quanto no Código Penal e, dependendo do caso específico, as penas podem vir a ser muito altas.
Comecemos pelo que dispõe o CDC em seu Título II, art. 61, vejamos então:
“Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.” (grifo nosso)
Portanto, as condutas tipificadas como infrações penais pelo CDC, podem ocorrer simultaneamente ao previsto no CP e em leis especiais, ensejando penas cumulativas para quem praticá-los ao mesmo tempo, com uma só ação. Em relação ao caso em tela, multa por perda da comanda, vejamos o que diz o art. 71, do CDC:
“Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.” (grifo nosso)
Do exposto, vemos que o procedimento utilizado para cobrar a conta do indivíduo que perdeu sua comanda amolda-se perfeitamente ao tipo penal descrito no artigo acima, pois nessas imposições de multa por perda de comanda há um coação moral evidente, quando não física, que expõe o consumidor a uma situação constrangedora, cobrando-lhe o que não é devido. Da mesma forma, incide na pena cominada quem concorrer para a prática das infrações, conforme podemos ver no art. 75, CDC, a seguir:
“Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.” (grifo nosso)
Assim, o administrador ou o gerente do estabelecimento que permitir que isso ocorra também estará concorrendo às penas cominadas no CDC, na medida de sua culpabilidade.
Segundo Geraldo Tardin (Diretor-presidente do IBEDEC), citado por Gladys Ferraz Magalhães[6]: “O fornecedor não pode repassar ao consumidor o controle. Essa atitude caracteriza prática abusiva. O fornecedor deve ter o controle do consumo por cartão magnético ou venda de fichas.” (grifo nosso) E o ideal é que o cartão magnético seja vinculado ao nome do consumidor, segundo alerta o advogado Christhian Naranjo[7] em seu blog.
Conforme destacado anteriormente, o Código Penal também ampara o consumidor lesado pela prática abusiva aqui discutida, já que “ao exigir a cobrança desta espécie de taxa, os responsáveis pelo estabelecimento acabam cometendo crimes contra a liberdade individual do cliente”, alerta Christhian Naranjo[8], ensejando registro imediato de B.O. contra os responsáveis.
A prática dessa conduta configura no mínimo o crime de constrangimento ilegal, previsto no art. 146, CP, pois o consumidor está sendo constrangido mediante ameaça (às vezes violência) a fazer o que a lei não manda, que no caso em tela é pagar uma multa extorsiva. É comum a intimidação por seguranças conduzindo pessoas a “salinhas”, na tentativa de fazer com que as mesmas paguem aquilo que não devem. A pena para esse crime varia de 3 meses a 1 ano (grifo) de detenção.
Há uma situação na qual o consumidor perde a comanda e é impedido por seguranças de deixar a casa se não pagar a multa abusiva, configurando-se assim o crime de sequestro e cárcere privado (grifo), previsto no art. 148, CP, vejamos então:
“Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:
I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos;
II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital;
III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias;
IV – se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
V – se o crime é praticado com fins libidinosos.
§ 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.” (grifo nosso)
Conforme acima exposto, no nosso caso em estudo pode haver a incidência de duas qualificadoras, a primeira, caso a vítima for menor (§1º, inc. IV), o que é fácil acontecer, já que muitos menores frequentam casas de show e danceterias. Já na qualificadora presente no § 2º, é preciso que haja uma situação muito extrema, como por exemplo, levar a pessoa para uma salinha e deixá-la trancada por horas, sem alimentação e comunicação, resultando grave (grifo) sofrimento físico ou moral para a vítima.
Nos casos em que a multa é manifestamente desproporcional, como por exemplo: “se perder a comanda o cliente paga R$100,00 de multa”, o proprietário ou o gerente estará praticando o crime de extorsão, tipificado no art. 158, CP, conforme podemos ver a seguir:
“Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
(...)§ 3º - Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.” (grifo nosso)
Portanto, caso ocorra simultaneamente a manifesta exorbitância da multa e o cárcere privado, o gerente ou o proprietário do estabelecimento incorrerá na qualificadora presente no §3º, podendo ser condenado a 12 anos de reclusão.
Ante o exposto, vemos que vários crimes podem ser praticados contra o consumidor diante da imposição de multa exorbitante pela perda de comanda, ensejando uma atitude imediata da vítima a fim de defender sua liberdade individual, no sentido de acionar a polícia o mais rápido possível (190), caso isso ocorra consigo. Entretanto, caso a vítima ceda à pressão psicológica (física) ou preferir pagar a multa, poderá pedir a devolução em dobro do valor pago indevidamente (grifo) ao estabelecimento infrator, além de pleitear indenização por danos morais, sem prejuízo da Ação Penal, onde para que isso ocorra, deverá comparecer a uma delegacia o mais rápido possível, a fim de lavrar um Boletim de Ocorrência.
4. CONCLUSÃO
Ao final, concluímos ser completamente fraudulenta, abusiva e criminosa a cobrança dessa multa exorbitante por parte desses estabelecimentos que agem com completa má-fé contra o consumidor, repassando-o arbitrariamente uma obrigação que é deles (controle de consumo e estoque), tratando o mesmo com desrespeito, violando gravemente seus direitos de consumidor e em muitos casos sua liberdade individual.
O consumidor que for vítima dessa prática abusiva deve imediatamente acionar a polícia (190), a fim de que seja feita a prisão em flagrante do gerente ou proprietário do estabelecimento ou, caso acabe por pagar a multa (importante pedir recibo), deve registrar um Boletim de Ocorrência o mais rápido possível e procurar um advogado para acionar o judiciário a fim de receber em dobro o que foi pago indevidamente (grifo), juntamente com a indenização por danos morais.
6. BIBLIOGRAFIA
BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de consumo e aplicação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
BRASIL. Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 19 jan. 2011.
BRASIL. Código Penal (1940). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 19 jan. 2011.
BRASIL. Código de Defesa do Consumidor (1990). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Legislação>. Acesso em: 19 jan. 2011.
MAGALHÃES, Gladys Ferraz. Perda de comanda não prejudica consumidor. Disponível em: <http://www.leieordem.com.br/perda-de-comanda-nao-prejudica-consumidor.html> Acesso em: 20 jan. 2011.
NARANJO, Christhian. A multa pela perda da “comanda”: agressão ao consumidor! Disponível em: <http://diariodeumadvogadocriminalista.wordpress.com> Acesso em: 19 jan. 2011.
Revista Visão Jurídica. ROCHA, Bruno de Almeida. Perda de comanda em bares e danceterias. Edição 46. São Paulo: Editora Escala, 2010.
WIEDENHÖFT, João. Perda de comanda em bares e danceterias. Disponível em: <http://juizodefato.blogspot.com/2010/07/perda-de-comanda-em-bares-e-danceterias.html> Acesso em: 19 jan. 2011.
Notas
[1] (BESSA, 2009, p. 31)
[2] IHERING, Rudolf Von, A Luta Pelo Direito, São Paulo: Editora Martin Claret, 2002, p. 27.
[3] Revista Visão Jurídica. ROCHA, Bruno de Almeida. Perda de comanda em bares e danceterias. Edição 46. São Paulo: Editora Escala, 2010, p. 19.
[4] NARANJO, Christhian. A multa pela perda da “comanda”: agressão ao consumidor! Disponível em: <http://diariodeumadvogadocriminalista.wordpress.com> Acesso em: 19 jan. 2011.
[5] (STJ: AgRg no REsp 728303 / SP, 21/10/2010; AgRg no Ag 1247651 / SP, 28/09/2010)
[6] MAGALHÃES, Gladys Ferraz. Perda de comanda não prejudica consumidor. Disponível em: <http://www.leieordem.com.br/perda-de-comanda-nao-prejudica-consumidor.html> Acesso em: 20 jan. 2011.
[7] NARANJO, Christhian. A multa pela perda da “comanda”: agressão ao consumidor! Disponível em: <http://diariodeumadvogadocriminalista.wordpress.com> Acesso em: 19 jan. 2011.
[8] Idem