1. Conceito de Distribuição. Contrato Típico ou Atípico?
A formação de parcerias comerciais viabiliza aos empresários vender produtos para consumidores que, sem a parceria comercial, não seria possível, por isso, não sem razão, o Professor Fábio Ulhoa Coelho denomina algumas parcerias comerciais como contratos de colaboração, pois, nestas espécies de contratos existe uma colaboração mútua das partes contratantes para a consolidação e o crescimento das vendas de um determinado produto ou serviço. Segundo o referido jurista, pode-se falar em contrato de colaboração, se “um dos empresários assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou ampliação do mercado consumidor do produto fabricado ou comercializado pelo outro”.
O contrato de colaboração é o gênero de uma série de contratos empresariais, entre os quais, cita-se: os contratos de franquia, distribuição, representação comercial, agência, comissão mercantil e mandato mercantil. Em todos estes contratos a principal característica é a colaboração entre as partes contratantes para atingirem um objetivo comum, que é a criação, o aumento e a consolidação de um determinado mercado. Outra forma de referir-se às parcerias comerciais é apresentada pela Professora Paula A. Forgioni com a expressão “contratos da distribuição”[1] que denota os acordos verticais com função econômica centrada no escoamento da produção pelo sistema de vendas diretas ou indiretas.
O fato é que os contratos de colaboração, como cita Fábio Ulhoa Coelho, ou ainda, os contratos da distribuição, como dito pela Professora Paula A. Forgini, são instrumentos jurídicos necessários para reduzir os custos do empresário no escoamento das mercadorias, proporcionando a expansão da rede de produtos e serviços em diferentes zonas geográficas[2], estando o contrato de distribuição inserido dentro destas espécies de contrato.
A distribuição mercantil de produtos é o contrato pelo qual uma das partes (o distribuidor) adquire com habitualidade os produtos fabricados por outra (o fabricante), com a obrigação de revendê-los em um determinado território; na prática mercantil, o escoamento de mercadorias, por intermédio do distribuidor, é conhecido como venda indireta, pois o produto não é adquirido diretamente do fabricante, mas sim, de um intermediário (“o distribuidor”), vide quadro abaixo:
Compra e Venda Compra e Venda
Já a professora Maria Helena Diniz entende que a distribuição é uma espécie mais genérica de concessão mercantil, seria a Distribuição a concessão comercial Lato Sensu, diversa da concessão comercial stricto sensu.
Oportuno citar, também, o conceito do contrato de distribuição dado por Paula A.Forgioni[3]: “contrato bilateral, sinalagmático, pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda, tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e o preço de revenda e assumindo à satisfação de exigências do sistema de distribuição do qual participa”
De plano, nota-se que a definição de distribuição dita acima não corresponde com a definição de distribuição estabelecida pelo art. 710 do Código Civil[4], e sobre esta distinção de conceito deve-se debater, até mesmo para verificar se o contrato de distribuição pode ser considerado típico.
Antes mesmo do advento do Código Civil, a praxe comercial já se utilizava desta espécie de instrumento jurídico para regular a relação jurídica entre o distribuidor e o fabricante, caracterizada como a compra e venda mercantil realizada de forma contínua e sucessiva, com o propósito de revenda, por parte do distribuidor, numa determinada área demarcada, ficando este último com as vantagens pecuniárias obtidas entre a diferença do preço de compra e o preço de revenda, não era novidade no meio empresarial.
O requisito essencial do contrato de distribuição é a transferência de propriedade do bem, sendo isto determinante para sua a diferenciação de outras espécies de contratos empresariais, de maneira inversa, a distribuição disciplinada pelo Código Civil não prevê a transferência de propriedade do produto, logo, a definição de distribuição trazida pelo Código Civil não é apropriada, exatamente por não refletir a realidade social e empresarial dos contratos de distribuição.
Para diferenciar o contrato de distribuição regido pelo Código Civil, o Professor Fábio Ulhoa Coelho[5] utiliza o termo Distribuição-aproximação, quando se refere à distribuição disciplinada pelo Código Civil, e o termo Distribuição – intermediação, quando trata do contrato de distribuição, onde há o negócio jurídico de compra e venda mercantil entre o fabricante e o distribuidor, com o propósito de revenda da mercadoria.
De acordo ainda com o referido Professor, a primeira espécie de contrato seria típica, enquanto a segunda espécie de contrato seria atípica.
Já a Professora Paula A. Forgini trata a distribuição regida pelo Código Civil, como sendo uma espécie de contrato de agência, denominando-o como Agência – Distribuição, quando o agenciador tem a posse do bem, e a Agência – Pura, quando o agenciador não tem a posse do bem.
Em que pese não estar em vigor, o projeto do Novo Código Comercial, no seu art. 385, irá corrigir o equivoco do Código Civil, vindo a definir o contrato de distribuição da seguinte forma: “A distribuição é contrato de colaboração empresarial por intermediação, em que o colaborador (distribuidor) comercializa produtos fabricados pelo fornecedor (distribuído).” Esta definição irá corresponder melhor com o espírito do contrato de distribuição utilizado pelos empresários, mas, por enquanto, não se pode utilizar do referido dispositivo para tornar o contrato de distribuição típico.
O fato é que o Contrato de Distribuição conhecido no meio empresarial, cuja característica é a aquisição do produto, com o compromisso de revendê-lo, em um determinado território, permanece atípico, ainda que a Lei Ferrari tenha disciplinado o instituto no segmento de veículos automotores e terrestres[6], isto porque, a Lei Ferrari não pode ser aplicada a todos os contratos de concessão de forma indistinta, posto que a Lei é específica e trata apenas de um determinado segmento (“distribuição de veículos automotores e terrestres”), com peculiaridades que salvo melhor juízo, muitas das vezes não podem ser estendidas a outros seguimentos, por essa razão o Professor Fábio Ulhoa Coelho diz que o Contrato de Concessão em geral é atípico.
A outra característica do contrato de distribuição é a aglutinação de outras espécies de contrato (Locação; Prestação de Serviços, etc), no mesmo documento, por este motivo, se diz tratar-se de um contrato misto.
De maneira despretensiosa propõe-se definir o contrato de distribuição como o contrato de colaboração misto e atípico, onde o distribuidor se obriga a adquirir de forma contínua e sucessiva um produto para revendê-lo, em uma zona geográfica.
1.1. Semelhanças e Diferenças entre os Contratos de Concessão Mercantil e os de Distribuição.
Alguns autores, como Orlando Gomes, não diferenciam o Contrato de Concessão do Contrato de Distribuição, na mesma esteira, Paula A.Forgioni perfilha o entendimento de não haver diferença entre o contrato de Distribuição e o Contrato de Concessão, referindo-se da mesma maneira, quando trata o distribuidor/concessionário e o concedente/produtor.
Com opinião diversa, Fábio Ulhoa Coelho[7] entende haver diferença em razão de certa variância do grau de subordinação da empresa do colaborador em relação à do fornecedor. No contrato de distribuição – intermediação, o distribuído tem menos ingerência sobre a organização empresarial do distribuidor que o concedente, na concessão, além do fato de que na concessão há prestação de serviços, enquanto, na distribuição, não há prestação de serviços técnicos, igualmente, distinguindo, o contrato de concessão do contrato de distribuição, a jurista Maria Helena Diniz considera que diante do caráter intuitu personae do contrato de concessão, este não pode ser comparado ao contrato de distribuição, o qual não possui esta característica[8].
Na doutrina e jurisprudência, não há entendimento pacífico: (i) sobre a efetiva existência de diferença entre o contrato de distribuição e o de concessão mercantil; e, (ii) quais são as diferenças entre a distribuição e a concessão.
A diferenciação é a metodologia utilizada para proceder ao correto enquadramento de um determinado instituto, a fim de se verificar os princípios, as leis e as peculiaridades aplicáveis ao instituto analisado, isto é, com o propósito de interpretar as relações jurídicas derivadas das respectivas espécies de contratos, procede-se a diferenciação.
Logo, para tornar-se relevante a diferenciação entre o contrato de concessão mercantil e o contrato de distribuição, ambas as espécies de contrato devem ter características próprias bem definidas, uma legislação específica e princípios jurídicos diversos, caso contrário, fazer a diferença destes contratos seria apenas retórica.
Levando-se em consideração a premissa supracitada, não há relevância prática de efetuar a diferença entre o contrato de distribuição e o contrato de concessão mercantil, muito pelo contrário, eles devem ser tratados de forma idêntica, pelos seguintes motivos: (i) ambos são atípicos; (ii) as duas “espécies” tratam-se de contratos de colaboração; (iii) os princípios contratuais aplicáveis são os mesmos; (iv) as características são similares (p.ex: obrigação de adquirir o produto, de forma não eventual, e revendê-lo, em uma determinada zona geográfica).
O argumento utilizado por alguns juristas de que o contrato de distribuição é diferente do contrato de concessão, pois no primeiro haveria um maior grau de interferência da concedente na atividade mercantil do concessionário, nem sempre reflete a realidade, eis que em muitas vezes o contrato de distribuição está repleto de cláusulas de ingerência do fabricante na atividade do distribuidor, chegando-se em alguns pontos, inclusive, a ser arbitrado e/ou sugerido o valor do preço que o distribuidor deverá praticar na revenda do produto, pelo exemplo dado, observa-se que o fabricante interfere sobremaneira na atividade do distribuidor. O outro argumento consistente na presença do caráter intuitu personae dos contratos de concessão mercantil, igualmente, deve ser repelido, porque nem todos os contratos de concessão mercantil possuem esta característica, por esta razão, o caráter intuitu personae não pode ser determinante para a diferenciação da distribuição e da concessão mercantil.
Na verdade, há mais semelhanças entre os contratos de concessão e de distribuição do que diferenças, sem contar o fato de que, na prática, as diferenças nem sempre suficientes para tratar estas espécies de contratos de maneira distinta.
A própria lei Ferrari (art. 2º, inc II) não faz diferença entre concessionário e distribuidor, o que pressupõe que o legislador não pretendeu fazer a distinção entre os contratos de distribuição e concessão mercantil.
Por outro lado, o novo projeto do Código Comercial diferencia o contrato de distribuição do contrato de concessão mercantil pelo fato deste último ter prestação de serviços de assistência técnica; verifica-se, portanto, que o projeto do Código Comercial adota a posição do Professor Fábio Ulhoa Coelho para quem nos contratos de concessão mercantil geralmente há a prestação de assistência técnica pelo concessionário.
De fato, a existência da prestação de serviços de assistência técnica pode ser um aspecto determinante para diferenciar o contrato de distribuição do contrato de concessão mercantil, porém, ainda assim, as semelhanças ainda serão maiores do que as diferenças, razão pela qual, enquanto, não for aprovado o novo Código Comercial e, até que, a jurisprudência e a doutrina não apontem de forma definitiva as diferenças de ambos os contratos, preferimos não diferenciá-los, seguindo, dessa maneira, a posição de Orlando Gomes e Paula A. Forgioni, para quem não há diferença entre o contrato de concessão e o contrato de distribuição mercantil.
2. Características dos Contratos de Distribuição
Os contratos de distribuição possuem características que os diferenciam de outras espécies de contratos, sendo algumas delas essenciais e outras acessórias, estas últimas podendo ou não estar inseridas no contrato:
a) O distribuidor é um empresário que negocia o bem profissionalmente em caráter não eventual – esta é uma cláusula essencial do contrato de distribuição, pois, se não houver o caráter habitual, a relação jurídica transforma-se em um contrato de compra e venda mercantil específico, por esta razão, o trato sucessivo e perene é um requisito essencial do contrato de distribuição;
b) A aquisição do produto pelo distribuidor é efetuada para a revenda do mesmo – o principal objetivo do contrato de distribuição é proporcionar o escoamento da mercadoria e o crescimento da identificação da marca, junto aos consumidores, através de um sistema de distribuição integrado com a política de vendas do consumidor. Caso contrário, se o adquirente do produto utiliza a mercadoria em proveito próprio, seja como insumo ou matéria prima de sua linha de produção, o contrato de distribuição está descaracterizado e o contrato em questão passaria a ser um contrato de fornecimento ao invés de um contrato de distribuição, por tais fundamentos o dever de revender o produto adquirido pelo distribuidor tornar-se essencial no contrato de distribuição;
c) Ao Distribuidor é assegurado um monopólio de revenda, em uma determinada zona territorial – Geralmente, as partes contratantes estabelecem uma região em que o distribuidor terá exclusividade para a comercialização dos produtos adquiridos pelo fabricante, com relação a esta cláusula, entendemos não ser ela essencial ao contrato, mas apenas acessória. Por óbvio, o empresário que pretende tornar-se um distribuidor de uma determinada mercadoria, deve negociar com o fabricante dessa mercadoria o direito a exclusividade, em determinado território, caso contrário, o sucesso do negócio e o próprio lucro ficaram seriamente comprometidos, diante da própria concorrência que pode ser empreendida pelo fabricante ou outros distribuidores.
d) O distribuidor assegura a exclusividade ao Fabricante – assim como, a exclusividade territorial concedida pelo Fabricante ao Distribuidor, a exclusividade do Distribuidor ao Fabricante, também, é uma cláusula acessória ao contrato de distribuição, a sua ausência não descaracteriza esta espécie de contrato. A exclusividade concedida ao Fabricante existe, geralmente, para evitar o conflito de interesses das marcas distribuídas pelo Distribuidor, haja vista que, se o distribuidor faz a distribuição de 02 (duas) marcas concorrentes, em algumas oportunidades, poderá haver o privilégio de uma delas em detrimento de outra, por este motivo, é recomendável a existência deste tipo de cláusula de exclusividade.
e) Garantia Hipotecária ou Fidejussória concedida ao Fabricante – Em determinados contratos de distribuição, o fabricante concede ao distribuidor um determinado crédito para que ele possa adquirir as mercadorias e pagá-lo, quando conseguir revender estas mercadorias, como contrapartida deste crédito concedido pelo fabricante, o distribuidor oferece ao fabricante uma garantia de pagamento. Este tipo de cláusula depende da forma como desenvolverá a relação entre o distribuidor e fornecedor, exatamente, por isso, trata-se de uma cláusula acessória ao contrato de distribuição;
f) Controle Externo sobre o distribuidor e suas atividades – diante do fato de que, em última análise, é o distribuidor responsável pela imagem da marca do fabricante, junto aos consumidores, uma vez que o distribuidor é a última linha que liga o consumidor ao produto, tornar-se fundamental o fabricante precaver-se para que a imagem do seu produto não seja deturpada pelo distribuidor, zelando com relação ao transporte da mercadoria, ao preço de revenda, entre outros fatores. Em razão das variadas formas que podem suceder-se este controle externo, não se pode infirmar tratar de uma cláusula essencial, mas sim, acessória ao contrato de distribuição, até mesmo porque a sua ausência não descaracteriza a distribuição mercantil.
3. Distinção do Contrato de Distribuição e Outras Espécies de Contratos Empresariais
Após a definição do Contrato de Distribuição e os apontamentos das suas características essenciais e acessórias, pode-se fazer um breve comentário da distinção do contrato de distribuição e outras figuras jurídicas, inclusive, para separá-lo de outros contratos que com ele guardam alguma semelhança:
3.1 Contrato de Distribuição e Compra e Venda.
Em última instância, o contrato de distribuição não deixa de ser um contrato de compra e venda mercantil, mas uma compra e venda diferenciada, em função do caráter sucessivo das relações mantidas entre o distribuidor e o fabricante. Conforme a definição alhures de contrato de distribuição[9]; observa-se que a distribuição apesar de possuir características próprias, ela acoberta outras espécies de contratos empresarias, entre os quais: a compra e venda mercantil.
O fato de haver continuidade nas relações jurídicas torna o contrato de distribuição distinto da compra e venda simples, daí a razão de falar-se em compra e venda diferenciada, onde há a transferência da propriedade do bem – do produtor/fabricante para o distribuído.
Porém, ao contrário da compra e venda que não coloca qualquer tipo de restrição no uso do bem adquirido, o contrato de distribuição necessariamente estabelece que o objeto do contrato de compra e venda deve necessariamente ser revendido; ainda que o distribuidor tenha todos os poderes inerentes à propriedade sobre o bem que é adquirido, junto ao produtor ou fabricante, este bem não pode ser livremente disposto pelo seu proprietário, ou melhor, pelo distribuidor.
A atividade empresária do distribuidor é revender o produto adquirido do fabricante, por isso, o bem acaba sendo elemento fundamental do exercício da atividade do distribuidor, se não houver a revenda, o distribuidor não cumpre com o seu objetivo social.
O caráter sucessivo da relação jurídico e o dever de revender o produto adquirido do fabricante diferenciam o contrato de compra e venda do contrato de distribuição.
3.2 Contrato de Distribuição e Fornecimento.
Assim como o contrato de distribuição, o contrato de fornecimento é pautado por relação jurídica de compra e venda diferenciada de caráter sucessivo e, da mesma forma que a distribuição mercantil, o contrato de fornecimento possui – não necessariamente, mas, geralmente – a obrigação de aquisição de uma determinada quantidade de produtos, dentro de certo período tempo, a cada 30 dias, ou quinzenalmente, etc.
O fator determinante de distinção entre estas 02 (duas) figuras jurídicas está no poder de disposição da mercadoria adquirida; no contrato de fornecimento, o adquirente pode livremente dispor da mercadoria, prioritariamente, com a finalidade de utilizá-la como insumo ou matéria prima no processo de industrialização; por outro lado, no contrato de distribuição, o adquirente da mercadoria sofre restrição do poder de disposição da mercadoria.
Para Rubens Requião[10], “o fornecimento serve para satisfazer necessidades próprias do comprador, ao passo que a compra e venda com exclusividade visa fornecer ao concessionário produto para revender ou para dar em locação”. Segue ainda dizendo que “A diferença é flagrante, pois no contrato de fornecimento as prestações executam periodicamente, pela tradição contínua de coisas, ao passo que no contrato de concessão comercial, o concedente e o concessionário se obrigam a diferentes prestações, muito mais do que o simples pagamento do preço e da tradição periódica de coisas.”
Com razão o ilustre jurista, Rubens Requião, eis que no contrato de distribuição, o distribuidor tem como objetivo ampliar o mercado do fabricante, em um determinado território, para tanto a ligação comercial entre o distribuidor e o fabricante é bem mais intensa, com cláusulas mais rígidas, quanto ao fim da mercadoria adquirida, fatos estes que não se verificam no contrato de fornecimento.
3.3 Contrato de Distribuição e Representação Comercial
Em função da similaridade entre o Contrato de Representação Comercial (Lei 4.886/65) e o Contrato de Agência (Art. 710 e seguintes do Código Civil), amplamente debatida entre os doutrinadores, com o reconhecimento, inclusive, por alguns, de que se referem a figuras jurídicas idênticas; todas as diferenças apontadas entre a distribuição mercantil e o contrato de representação comercial, aplicam-se igualmente aos contratos de agência.
A representação comercial é o contrato de colaboração pelo qual o Representante se obriga a fazer a mediação de negócios mercantis em proveito do Representado, em caráter não eventual, tendo como objetivo o escoamento das mercadorias produzidas pelo Representado.
Ou seja, na representação comercial o dever do representante é apenas fazer a aproximação entre o Representado e seus clientes. Com isso, a mercadoria não é sua propriedade, ao contrário do contrato de distribuição, por este motivo, se o cliente o qual adquiriu a mercadoria deixa de honrar com o pagamento da mercadoria, o Representante não sofre o ônus da inadimplência, o seu único eventual prejuízo seria deixar receber a comissão pela venda não concluída[11].
No contrato de distribuição pelo fato da mercadoria pertencer ao distribuidor e não ao fabricante, o ônus da inadimplência pertence ao Distribuidor.
Por fim, acrescente-se ainda que o regime jurídico relativo à extinção do contrato de distribuição e o contrato de representação são completamente distintos, apenas como exemplo: cita-se a indenização do art. 27, “J”, da Lei 4886/65, que estabelece o dever do Representado de pagar um 1/12 (um doze avos) sobre o total da comissão auferida pelo Representante, em caso de rescisão sem justo motivo, por parte do Representado.
3.4 Contrato de Distribuição e Estimatório
De acordo com o art. 534 do Código Civil: “Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.”
Nota-se pela definição de contrato estimatório trazido pelo art. 534 do Código Civil que há 02 (duas) características determinantes para diferenciar o contrato de distribuição e o contrato estimatório, a primeira delas é concernente a periodicidade das relações jurídicas; no contrato estimatório não há necessidade de continuidade dos negócios jurídicos, o contrato pode ser celebrado para um único e pontual negócio, e segunda, diz respeito à propriedade do bem comercializado, no contrato estimatório, há apenas a transferência da posse, enquanto, na distribuição, a transferência é da propriedade.