INTRODUÇÃO
As discussões no Congresso Nacional acerca da mudança do atual regime de exploração de petróleo para um novo modelo - que estabelece uma divisão igualitária dos royalties entre Estados produtores e não produtores - colocaram nossa unidade federativa em polvorosa e levantaram uma série de questões constitucionais.
De um lado, temos os Estados produtores de petróleo, que se apegam ao § 1º do artigo 20 da Constituição - que garante uma compensação financeira aos produtores pela exploração; de outro, temos os Estados não produtores que, além de defenderem uma interpretação sistemática do texto constitucional, estendem suas argumentações aos artigos 1º, caput e 3º, inciso III, ambos da nossa Carta Maior - que proclamam a união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal; a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades sociais e regionais, respectivamente.
O estudo que se inicia tem como objetivo principal trazer esclarecimentos acerca das controvérsias ocorridas no Congresso e sobre a proporcionalidade de uma norma que determina a distribuição idêntica dos recursos obtidos com exploração de petróleo entre Estados produtores e não produtores.
I. “PARTICIPAÇÕES GOVERNAMENTAIS”: BREVE HISTÓRICO
O objetivo deste primeiro capítulo, ao apresentar uma breve síntese sobre a evolução histórica da apropriação da renda mineral pelo Poder Público no Brasil, é proporcionar ao leitor um melhor aprofundamento sobre as normas constitucionais vigentes - em especial o artigo 20, e o artigo 176, ambos da Constituição Federal, e expor determinados momentos do passado nos quais certos problemas, que parecem muito atuais, ocorreram pela primeira vez.
I.1. O Período Colonial
O direito colonial lança as bases do sistema normativo que rege o setor petrolífero na atualidade, pois funcionava da seguinte forma: O Poder Público tinha direito a uma contraprestação pela exploração de bens sob seu domínio, quando esta fosse feita por particulares. No “regime fiscal das minas”, o Poder Público estabelecia a propriedade do subsolo, ou melhor, das riquezas encontradas nele e, por conta disso, não seria aceitável que privados enriquecessem gratuitamente pela exploração desses bens, que possuíam elevado valor econômico e que se extinguiriam com a própria atividade exploratória. Se em diversos setores o Estado é remunerado por privados que fazem uso de bens públicos, o mesmo deveria ocorrer quando a atividade importasse em um aniquilamento de um bem público em favorecimento de privados.
Sobre a atividade de mineração no período colonial e a atual regulação do setor petrolífero, brilhante é o comentário do professor Gustavo Kaercher Loureiro:
O direito colonial lançou, em boa medida, as bases da disciplina normativa que até hoje rege o setor mineral, dentro do qual esteve (ou está), o petróleo. Aliás, a perspectiva do contexto ampliado a partir do qual estudar esta riqueza (petróleo no seio do setor mineral) é um ganho não negligenciável proporcionado pelo estudo do período, que evita a perda de padrões comparativos e mesmo se coloca em linha com uma parte da disciplina constitucional atual que congrega, no tema que aqui interessa, o petróleo e a mineração em geral (bem assim o aproveitamento de recursos hídricos cfe. art. 20, § 1o da Constituição de 1988). (LOUREIRO, 2012, p. 38)
I.2. A regulação da atividade mineradora - “regalia”
Devido aos embates ocorridos entre soberania e dominialidade, culminando sempre em luta com centros de poder de maior e menor dimensão, as monarquias ocidentais contaram com o apoio de especialistas em direito romano para a elaboração de um catálogo com as prerrogativas da Coroa - denominado de direitos reais (regalia).
Os primeiros superficiários - grandes proprietários territoriais - despojados da riqueza do subsolo devido à consolidação destes regalia foram a nobreza e a Igreja.
O movimento consiste, basicamente, em um acréscimo de competências e vantagens que atribuem uma maior concentração de poder nas mãos do Monarca. Objetivo: a formação e sobrevivência de um Estado centralizado e economicamente fortalecido. Resíduos desse modelo arrecadatório ainda são perfeitamente visíveis na atualidade.
No plano das classificações, o direito real específico relativo à riqueza mineral foi considerado como uma das res que potius ad fiscale ius, et proventus, quam ad ipsam supremam authoritatem et dignitatem spectant, ou seja, como um direito real de cunho econômico (onde o que mais importa é a obtenção de recursos para o Estado) e não ligado essencialmente à dignidade e autoridade real. Esta forma de ver o direito relativo à riqueza mineral foi muito longe e inspirou mesmo a visão geral que nossos autores tiveram da legislação colonial, como um todo. Resquícios da mentalidade fiscalista ainda são visíveis na atual regulação, tanto do setor de petróleo, quanto aquele mineral geral, de onde, aliás, desmembrou-se tardiamente a disciplina jurídica do petróleo no Brasil (1938, cfe. adiante). (LOUREIRO, 2012, p. 8) (Grifei)
I.3. Os regalia nas Ordenações Afonsinas e Manuelinas
Em nossas primeiras ordenações, as Afonsinas, a argentaria é um dos “Direitos Reais que aos Reis pertence de haver em seus reinos por Direito Comum” [1].
O significado de argentaria vem explícito no item 26, do Título XXIV, do Livro II - que especifica a relação do poder público, do mineiro e do proprietário da terra; servindo, ainda, em parte, de inspiração para a base do direito minerário moderno.
26. Item, Direito Real é argentaria, que significa veias de ouro e de prata e qualquer outro metal, os quais todo o homem poderá livremente cavar em todo lugar, contanto que antes que comece a cavar de entrada pague a El Rei oito escrópulos de ouro, que valem tanto como uma coroa de ouro cada um; a além destes oito escrópulos de ouro, que assim há de pagar de entrada, por assim cavar qualquer metal, aquele que cavar ouro, por ser em si mais nobre e mais excelente metal, que nenhum outro, pagará mais em cada ano ao dito Senhor, sete escrópulos de ouro; e quando cavar qualquer outro metal, que não seja ouro, pagará em cada ano uma libra de quatorze onças; e além disto pagará mais a El Rei de todo o metal que purificar, duas dízimas, se o dito metal for cavado em terras d'El Rei; e sendo cavado em terra que seja de alguma privada pessoa, pagará ao dito Senhor Rei uma dízima e outra pagará ao senhor da terra, e toda a outra maioria será daquele que o houver cavado.
Diz-se que o texto das ordenações Afonsinas, em parte, serviu de inspiração para o direito minerário moderno, pois um ponto crucial não ficou bem esclarecido: como o Monarca interfere na exploração dos recursos minerais em desfavor do superficiário? A norma não traz uma inequívoca afirmação sobre a titularidade da jazida.
“Diante dessa indefinição, caberia indagar quanto ao fundamento para a participação da Coroa, especialmente quando a lavra ocorresse em terras privadas, ocasião em que haveria uma partilha da renda mineral entre o poder público e o superficiário (e, consequentemente, caberia indagar quanto ao fundamento para a participação do proprietário da superfície no resultado da lavra)”. [2]
Em termos técnicos, para responder a esses questionamentos havia duas explicações possíveis; todavia, antes de adentrarmos ao assunto, ressalta-se que qualquer semelhança com a proposta dos artigos 20, V e IX e 176, da atual Constituição Federal poderá não ser mera coincidência.
A primeira explicação é a de que “o Estado possui é uma competência para titular o aproveitamento da riqueza mineral - um “direito formativo gerador” que cria para um privado, titular ou não do bem, a faculdade jurídica de explorar a riqueza mineral”.[3] Nessa primeira hipótese, paga-se ao poder público pela regulamentação da atividade exploratória.
Na segunda explicação, que foi a escolhida pelo Direito português juntamente com o restante da Europa, “as riquezas do subsolo são da Coroa e não do privado superficiário” [4]. O privado seria dono apenas da superfície da terra, não do subsolo, nem tampouco das riquezas extraídas dele, o que justificaria a cobrança de uma contraprestação em decorrência de uma atividade de um privado sobre um bem público que, uma vez extraído do subsolo, passa a propriedade particular, esgotando-se, por consequência disso, a riqueza pública. “de modo que este sujeito não mais terá direito a uma participação nos resultados, mas à indenização, se e quando tal for o caso”. [5] Nessa segunda hipótese, o Estado teria direito a ser remunerado pelas explorações em suas terras porque as riquezas do subsolo pertenciam à Coroa.
Feitas essas considerações históricas, passemos à atualidade.
II. SOBRE O ATUAL REGIME DE EXPLORAÇÃO DO PETRÓLEO
A atividade de exploração do petróleo no Brasil é regulamentada pela Lei 9.478/97. Atualmente, a distribuição dos royalties do petróleo obtido na plataforma continental, no mar territorial ou na zona econômica exclusiva (offshore) segue as diretrizes traçadas pelos artigos 47 a 49 da supracitada Lei; isso significa que 10% dessa produção serão pagos pelas empresas concessionárias, sendo distribuídos da seguinte maneira: 5% segundo os critérios da Lei 7.990/89 e 5% divididos consoante o art. 49, II da Lei 9.478/97, a saber:
II - quando a lavra ocorrer na plataforma continental:
a) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Estados produtores confrontantes;
b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios produtores confrontantes;
c) quinze por cento ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das áreas de produção; (Vide Decreto nº 7.403, de 2010)
d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;
e) sete inteiros e cinco décimos por cento para constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios;
f) 25% (vinte e cinco por cento) ao Ministério da Ciência e Tecnologia para financiar programas de amparo à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de primeira e segunda geração, bem como para programas de mesma natureza que tenham por finalidade a prevenção e a recuperação de danos causados ao meio ambiente por essas indústrias. (Redação dada pela Lei nº 11.921, de 2009) Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478.htm - Acesso em 20 mar. 2012.
Percebe-se, claramente, a partir da leitura da alínea “e”, em negrito, que o atual regime de distribuição dos royalties já beneficia a Estados e Municípios não produtores; pois destina uma parcela de 7,5% “[...] para a constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios”. Todavia, existe uma diferenciação nesse percentual destinado, que favorece aos Estados produtores; pois estes suportam, de fato, os custos da exploração do petróleo. Questiona-se, a partir daí, se seria razoável fixar critério de distribuição dos royalties que desconsiderasse a situação de Estado Produtor. Contudo, antes de respondermos a esse questionamento, é necessário análise da natureza jurídica dessa espécie de “participação governamental” - os royalties.
III. “PARTICIPAÇÕES GOVERNAMENTAIS”
Como já dito anteriormente, a atividade de exploração do petróleo no Brasil é regulamentada pela Lei 9.478/97 - que define procedimentos básicos para tal atividade, fixando o regime jurídico das “participações governamentais” - que são as importâncias pagas pela Indústria do Petróleo ao Poder Público.
As “participações governamentais” subdividem-se em quatro espécies, a saber:
1. O Bônus de assinatura - É a parcela paga com a assinatura do contrato de concessão. Incide uma única vez;
Consoante o artigo 46 da supramencionada Lei “[...] corresponderá ao pagamento ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato da assinatura do contrato”;
2. Os Royalties - Também são conhecidos como “compensação financeira”, sendo previstos no artigo 20, § 1.º da Constituição Federal e regulados pela Lei 7.990/89, consistem em uma forma de ressarcimento, aos Estados produtores de petróleo, pelos danos decorrentes da atividade exploratória;
3. As Participações Especiais - Visa a remunerar o ente concedente nos casos em que haja grande volume de produção ou grande rentabilidade (art. 50 da Lei 9.478/97);
4. Por fim, o pagamento pela ocupação ou retenção da área - Consiste em um pagamento anual, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco explorado (art. 51).
Elencadas as distintas modalidades de participações governamentais, voltemos nossas atenções ao objeto principal das polêmicas no Congresso Nacional - os royalties.
IV. OS ROYALTIES NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Consoante o artigo 20, incisos V e IX, da Constituição Federal, à União, igualmente, pertence a propriedade dos recursos naturais da plataforma continental, da zona econômica exclusiva e dos recursos minerais - incluindo os do subsolo.
A plataforma continental, conforme o nome já explicita, é prolongação do continente no mar, compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas do Estado Costeiro, além do seu mar territorial, até a distância de 200 milhas marítimas ou em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre até bordo exterior da margem continental.
O país da Costa exerce soberania na plataforma continental para exploração dos recursos naturais, e exerce jurisdição na regulamentação dos usos e operações com ilhas artificiais, instalações e estruturas, das investigações científicas marinhas, na proteção e preservação do meio ambiente marinho. (PENNAS, 2010, p. 02) (Grifei)
A zona econômica exclusiva é uma faixa que se estende a partir das 12 milhas do mar territorial e vai até 200 milhas marítimas, é sujeita a regime jurídico específico estabelecido pela Convenção. O Estado costeiro nesta área tem soberania para exploração econômica dos recursos naturais das águas, leito e subsolo, e tem jurisdição para colocação de ilhas, instalações e estruturas (como por exemplo, uma plataforma de exploração de petróleo), também para fazer investigações científicas marinhas, e para proteger e preservar o meio ambiente marinho deste espaço. Os demais estados têm direitos assegurados sobre a área em questão, como a liberdade de navegação, de sobrevôo, de colocação de cabos e dutos, operação de navios, entre outras consideradas lícitas e compatíveis com as disposições da Convenção. (PENNAS, 2010, p. 02) (Grifei)
Igualmente, nossa Constituição assegura a Estados e Municípios usufruir, seja na modalidade de “participação nos resultados”, seja mediante “compensação financeira”, das participações governamentais pela exploração desse bem da União.
Art. 20, § 1.º - “É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”. (Grifei)
O artigo 11 do Decreto n.º 2.705/98, juntamente com os artigos 45, II e 47 da Lei 9.478/97 nominam de royalties essa “compensação financeira” a que ser refere o § 1.º, do artigo 20 da Constituição.
Art 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções. (Grifei)
Nesse mesmo sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) - que entende que os royalties ou “compensação financeira” têm natureza jurídica de “reparação” por perda ou dano ao ente federado. Para comprovação do que foi dito, destacamos um excerto do voto do Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento do RE 228.800:
“Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo, pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador. [...] A compensação financeira se vincula, a meu ver, não à exploração em si, mas aos problemas que gera”. (Grifei)
E, ainda, o pronunciamento do Ministro Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no AI 453.025:
“[...] a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e ao dano por ela causado”. (Grifei)
Faz-se imperativo ressaltar que a “compensação financeira”, prevista no § 1.º, do artigo 20 da Constituição Federal (CF), surgiu como contrapartida a não incidência de ICMS sobre petróleo e seus derivados (art. 155, X, “b” da CF); o que, sem dúvida alguma, prejudica os Estados produtores.
Sobre o assunto, traz-se à baila o pronunciamento do Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal Nelson Azevedo Jobim, no julgamento do MS 24.312:
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino.
A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos Estados do Norte e do Nordeste.
Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica - recursos hídricos - e petróleo.
Ocorreu o seguinte: os estados onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica.
O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo.
Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí por que preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.
O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados - petróleo, inclusive lubrificante, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica -, ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.
Veja bem, toda a produção de petróleo realizada no Estado do Rio de Janeiro, ou toda produção de energia elétrica, no Paraná e no Pará, eram decorrentes de investimentos da União. Toda arrecadação do País contribuiu para aquela produção.
Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do art. 20 [...] (Min. Nelson Jobim, MS 24.312. Fonte: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86118 - acesso em 20 mar. 2012) (Grifei)
Desse modo, compartilhando de nosso entendimento, é o juízo do Supremo Tribunal Federal (STF), que é a mais alta instância do Poder Judiciário e atua como Guardião da Constituição, para quem essa “compensação financeira” (ou royalties) é devida aos Estados produtores de petróleo a fim de suprimir eventuais danos - sejam eles ambientais, fiscais ou sociais, decorrentes dessa exploração.
A partir do exposto, analisaremos alguns dos impactos sofridos pelos Estados produtores em decorrência do funcionamento da atividade de exploração e produção de petróleo.