1. INTRODUÇÃO
A atribuição de competência à Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir, feita pela Emenda Constitucional nº 20/98, possibilitou significativo incremento na arrecadação de recursos para a Previdência Social, favorecendo a garantia dos direitos previdenciários dos trabalhadores.
As Leis nº 10.035, de 25 de outubro de 2000 (DOU de 26.10.2000), e 11.457, de 16 de março de 2007 (DOU de 19.3.2007), alteradoras da CLT, estabeleceram procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social, possibilitando a concreção do comando constitucional, sem perderem de vista que o fim último do processo do trabalho é proporcionar a expedita satisfação do crédito alimentar titularizado pelo trabalhador.
Contudo, o processo trabalhista, hoje, é também, o instrumento de acertamento da relação entre o fisco previdenciário e o contribuinte, nele se realizando a justiça fiscal quando o empregador/tomador de serviços não deixa de pagar as contribuições previdenciárias devidas e, ao mesmo tempo, não se vê forçado a suportar ônus indevidos.
Foi essa justiça fiscal que vi não estar sendo realizada quando, na condição de Analista Judiciário/Área Judiciária/Execução de Mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal) do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região, executando mandados de citação e penhora expedidos para execução de créditos previdenciários abrangentes da contribuição do trabalhador, do empregador e de terceiros, comparecia a uma microempresa ou empresa de pequeno porte e me deparava com um documento afixado na parede dizendo ser ela optante pelo SIMPLES; com alguns sócios aterrados pelo vulto do débito exeqüendo e outros, culpando injustamente o Poder Judiciário e resistindo à constrição judicial de forma criminosa; com a falta de racionalização nos métodos e processos de trabalho do Judiciário Trabalhista na identificação dessas empresas; com a falta de habilidade de alguns advogados em evitar tal situação.
Com efeito, os aspectos da execução, no processo do trabalho, de contribuições previdenciárias envolvendo microempresa ou empresa de pequeno porte optantes pelo SIMPLES e/ou pelo Simples Nacional, regimes tributários diferenciados, não têm sido objeto de análise pela doutrina ou de maiores reflexões pelos operadores do direito, malgrado a jurisprudência registre uma série de problemas que, seguramente, poderiam ser evitados.
O presente trabalho tem a modesta pretensão de fomentar a reflexão sobre o assunto. Para tanto, traça um breve escorço historio da competência da Justiça do Trabalho para executar contribuições previdenciárias; analisa as exações previdenciárias executáveis perante a Justiça do Trabalho e devidas por empresas e equiparados, incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos; explica em que consistem o SIMPLES e o Simples Nacional e quais os seus efeitos tributários no processo laboral, detalha aspectos processuais atinentes ao momento e à forma de produção de prova da condição de optante pelo regime tributário diferenciado, trazendo, sempre, à colação a legislação pertinente, inclusive a normatização da Receita Federal do Brasil, e a jurisprudência sobre cada ponto abordado.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Histórico da competência material da Justiça do Trabalho para executar contribuições previdenciárias
A Lei nº 7.787, de 30 de junho de 1989 (DOU de 03.07.1989), que dispunha sobre alterações na legislação de custeio da Previdência Social, dispunha, em seu art. 12, que, em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultasse pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à Previdência Social deveria ser efetuado "in continenti", cabendo à autoridade judiciária velar pelo fiel cumprimento de tal determinação.
A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (DOU de 25.07.1991, no particular, revogou tacitamente a Lei nº 7.787/89, dispondo, em seu art. 43, que, em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar pagamento de remuneração ao segurado, o recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social será efetuado imediatamente, sendo que o teor deste dispositivo foi repetido no art. 68 do Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, aprovado pelo Decreto n° 356, de 07 de dezembro de 1991 e que teve nova redação dada pelo Decreto n° 612, de 21 de julho de 1992.
A Lei nº 8.620, de 05 de janeiro de 1993 (DOU de 06.01.1993), alterou o art. 43 da Lei nº 8.212/91, para estabelecer que, nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
O Decreto nº 2.173, de 5 de março de 1997 (DOU de 19.03.1997)[1], revogou expressamente, em seu art. 2º, o Decreto n° 612/92, e aprovou o Regulamento da Organização e do Custeio da Seguridade Social, cujo art. 69 estabeleceu que a autoridade judiciária deveria fazer expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para dar-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado.
A Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998 (DOU de 16.12.1998), acrescentou o parágrafo 3º ao art. 114 da Constituição Federal, estabelecendo a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, "a", e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Segundo Machado Jr. (2002, p. 670-671):
“relativamente à execução das contribuições sociais relativas às suas sentenças, a redação do art. 114, § 3º, da Constituição Federal, apenas condensou e ampliou o entendimento já adotado pela Justiça do Trabalho, de ser competente para a execução das sentenças que proferir, conforme a Orientação Jurisprudencial n. 141 do Tribunal Superior do Trabalho[2].”
Ibrahim (2012, p. 720), por sua vez, afirma:
“O fato é que, sem sombra de dúvida, a mutação constitucional, ao ratificar esta nova atribuição da Justiça do Trabalho, teve o claro intuito de administrar a enorme evasão de contribuições previdenciárias oriunda destas sentenças e acordos, já que muito numerosos, sem a possibilidade de controle efetivo pelo Fisco.
A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 (DOU de 31.12.2004), deu nova redação ao art. 114 da Constituição Federal, colocando, em seu inciso I, a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho (gênero que tem na relação de emprego apenas uma de suas espécies) e, em seu inciso VIII, a competência do Judiciário especializado para executar, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento, em 11.09. 2008, do RE 569.056, relatado pelo Ministro Menezes Direito, fixou entendimento no sentido de que a competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da CF, alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir.
Gize-se que, consoante MENESES, citado por LEITE (2005, p. 187), a “execução previdenciária ‘ex officio’ engloba os atos de quantificação da dívida, citação para pagar no prazo, constrição (arresto, penhora), expropriação (hasta pública) e satisfação do exeqüente”, sendo este, ademais, o entendimento positivado no art. 129 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009 (DOU de 17.11.2009), in verbis:
“Art. 101. Compete à Justiça do Trabalho, nos termos do § 8º do art. 114 da Constituição Federal, promover de ofício a execução dos créditos das contribuições previdenciárias devidas em decorrência de decisões condenatórias ou homologatórias por ela proferidas, devendo a fiscalização apurar e lançar o débito verificado em ação fiscal, relativo às:
I - contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, conforme disposto no art. 3º da Lei nº 11.457, de 2007, exceto aquelas executadas pelo Juiz do Trabalho;
II - contribuições incidentes sobre remunerações pagas durante o período trabalhado, com ou sem vínculo empregatício, quando, por qualquer motivo, não houver sido executada a cobrança pela Justiça do Trabalho.
Parágrafo único. O disposto no caput não implica dispensa do cumprimento, pelo sujeito passivo, das obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária.”
É digno de nota que, diante da alteração constitucional em comento, o processo administrativo fiscal previdenciário deixou de ser o instrumento de acertamento da relação entre o fisco previdenciário e o contribuinte, devendo o valor do crédito previdenciário decorrente de fatos ou direitos reconhecidos pelas decisões da Justiça do Trabalho ser apurado nos próprios autos da reclamação trabalhista.
A mudança constitucional, portanto, aumentou consideravelmente o volume de serviços de juízes do trabalho e seus auxiliares, bem como dos advogados trabalhistas, passando a deles exigir o aprofundamento em uma série de questões de direito tributário e previdenciário, como, por exemplo, as atinentes a enquadramento fiscal e a regimes tributários diferenciados.
Não se olvide, outrossim, que a nova moldura competencial da Justiça do Trabalho exigiu, também, dos advogados tributaristas uma aproximação do processo trabalhista, para melhor poderem orientar seus clientes quanto à forma correta de satisfação do crédito previdenciário decorrente de fatos ou direitos reconhecidos pelas decisões daquela oriundas, máxime diante da ausência de regulamentação legal detalhada acerca do acertamento da relação entre o fisco previdenciário e o contribuinte nos autos da reclamatória.
2.2. Contribuições previdenciárias executáveis perante a Justiça do Trabalho e devidas por empresas e equiparados, incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos
Tanto a Emenda Constitucional nº 20/98 quanto a Emenda Constitucional nº 45/2004 atribuíram à Justiça do Trabalho a competência para executar, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Vejamos a dicção dos dispositivos constitucionais suso referidos:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”
Ao presente trabalho, interessa apenas o estudo das contribuições sociais previdenciárias devidas por empresas e equiparados, incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos, exações que se enquadram entre as previstas na alínea “a” do inciso I do art. 195 da Constituição Federal.
Vejamos-las:
2.2.1. Contribuição básica para custeio do Regime Geral de Previdência Social – RGPS
Conforme inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, as empresas e equiparados devem contribuir com 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa.
2.2.2. Contribuição para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT)
Nos termos do inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, a contribuição social previdenciária a cargo da empresas e equiparados, para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (aposentadoria especial), e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, é de:
a) 1% (um por cento), para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento), para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado médio;
c) 3% (três por cento), para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado grave.
O enquadramento nos correspondentes graus de risco é de responsabilidade da empresa, devendo ser feito mensalmente, de acordo com a sua atividade econômica preponderante, conforme a Relação de Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada com base na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99.
O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência (EREsp 476885-SC, ERESP 478100-RS, AGRG no AG 602120-SP, RESP 684971-MG e EDCL no RESP 381621-PR) no sentido de que a alíquota da contribuição ora em comento deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa, individualizado pelo seu CNPJ (antigo CGC), culminando na edição da Súmula nº 351, in verbis:
A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro. (Súmula 351, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2008, DJe 19/06/2008)
O art. 10 da Lei nº 10.666/03 passou a estabelecer que a alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
O Decreto nº 6.042/2007 regulamentou a sobredita alteração de alíquotas, acrescentando o art. 202-A ao RPS e instituindo o Fator Acidentário de Prevenção – FAP, que consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota, com a finalidade de reduzi-la em até cinquenta por cento ou aumentá-la em até cem por cento.
Segundo o novel dispositivo, para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados; para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP deve ser calculado a partir de 1º de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição; excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP devem ser utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008.
Cumpre observar que o FAP de cada empresa deve ser disponibilizado anualmente, desde janeiro de 2010, pelo Ministério da Previdência Social em Diário Oficial da União e na Internet, com as informações que lhe possibilitem verificar a correção dos dados utilizados na apuração do seu desempenho.
Gize-se, ainda, que, consoante dispõe o § 6º da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.732/98), para financiamento da aposentadoria especial, as alíquotas de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91 serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
2.3. SIMPLES e Simples Nacional
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 179, estabelece que as microempresas e as empresas de pequeno porte devem ser beneficiadas, nos termos da lei, pela “simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas”.
A Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (DOU de 06.12.1996), em conformidade com o disposto no mencionado preceptivo constitucional, dispôs sobre o tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, aplicável às microempresas e as empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições nela mencionados, instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES. Por força do seu art. 30, esta Lei só produziu efeitos a partir de 1º de janeiro de 1997.
A epigrafada Lei conceituava microempresa e empresa de pequeno porte em seu art. 2º e estabelecia, em seu art. 3º, que a pessoa jurídica enquadrada numa destas condições poderia optar pela inscrição no SIMPLES[3], o que implicava no pagamento mensal unificado dos impostos e contribuições nela previstos[4], entre os quais as contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212/91, não sendo, contudo, excluída a incidência da contribuição para a Seguridade Social, relativa ao empregado, devida pela empresa na qualidade de responsável. Dar-se-ia a exclusão do SIMPLES mediante comunicação pela pessoa jurídica ou de ofício, nos casos e forma estabelecidos no Capítulo VI da Lei nº 9.317/96[5].
A Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003 (DOU de 31.12.2003), alterou o Sistema Tributário Nacional, acrescendo a alínea “d” ao inciso III do art. 146 da “Lex Legum”, pelo que passou a caber à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso das contribuições previstas no art. 195, I, podendo ela ainda instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observadas as disposições constitucionais.
A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (DOU de 15.12.2006), que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, veio a regulamentar essa previsão constitucional, estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias, e ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias.
A Lei Complementar em liça revogou expressamente, em seu art. 89, a partir de 1º de julho de 2007, a Lei nº 9.317/96, e instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, o qual implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos impostos e contribuições mencionados em seu art. 13, entre os quais também se inclui a contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212/91, não sendo, aqui, de igual sorte, excluída a incidência da contribuição para a Seguridade Social, relativa ao trabalhador, devida pela empresa na qualidade de responsável. Dá-se a exclusão do Simples Nacional de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes, nas hipóteses e forma previstas na Seção VIII, do Capítulo XI, da Lei Complementar nº 123/2006.
A Lei Complementar nº 127, de 14 de agosto de 2007 (DOU de 15.01.2007) alterou o art. 16, § 4º, da LC nº 123/2006, para estabelecer que serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1º de julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei nº 9.317/96, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar. Demais disso, incluiu na Lei Complementar nº 123/2006 o art. 79-C, prescrevendo que a microempresa e a empresa de pequeno porte que, em 30 de junho de 2007, se enquadravam no regime previsto na Lei nº 9.317/96, e que não ingressaram no regime previsto no art. 12 desta Lei Complementar sujeitar-se-ão, a partir de 1º de julho de 2007, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Divisa-se, portanto, que, no tocante à sujeição ao(s) regime(s) tributário(s) diferenciado(s) em apreço, as microempresas e empresas de pequeno porte podem se inserir numa das seguintes situações:
a) enquadramento no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES ou no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional a depender de o interregno compreendido entre a constituição e a extinção das precitadas empresas situar-se antes ou a partir de 1º de julho de 2007;
b) inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES no período de 1º de janeiro de 1997 a 30 de junho de 2007, com enquadramento, a partir de 1º de julho de 2007, no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional;
c) enquadramento no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES no período de 1º de janeiro de 1997 a 30 de junho de 2007, com subordinação, a partir de 1º de julho de 2007, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, na hipótese de não ingresso no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, inclusive o decorrente da impossibilidade de opção decorrente de vedação imposta pela Lei Complementar nº 123/2006;
d) sujeição às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES (art. 16 da Lei nº 9.317/96) ou do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional (art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006).
2.4. Efeitos do regime tributário diferenciado no processo laboral
A verificação do regime tributário da microempresa ou da empresa de pequeno porte é de suma importância, porquanto, numa execução trabalhista, se optante pelo SIMPLES e/ou pelo Simples Nacional, ela estará obrigada a recolher tão somente a contribuição previdenciária arrecadada do trabalhador (empregado ou contribuinte individual) mediante desconto da respectiva remuneração (com referência ao período contado a partir da opção, obviamente), já que as contribuições para a Seguridade Social, devidas por empresas e equiparados, incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212/91, terão sido substituídas pelo pagamento mensal e unificado inerente ao sistema de pagamento especial, não havendo o seu débito na reclamatória trabalhista. Neste sentido, é a orientação dos pretórios trabalhistas construída sob a égide da Lei nº 9.317/96, consoante ementa a seguir colacionada:
“EMENTA: OPÇÃO PELO SIMPLES. É certo que as empresas que optam pelo SIMPLES estão obrigadas, em execuções trabalhistas, ao recolhimento somente da cota de contribuições previdenciárias referentes ao empregado, uma vez que a cota da empresa é recolhida de forma unificada, nos termos do artigo 3o., parágrafo 1o., alínea "f", da Lei 9.317/96, ratificada pela Instrução Normativa 34/01 do SRF, artigo 5o. No entanto, somente estão corretos os cálculos, quando não incluídos os valores correspondentes às contribuições previdenciárias da empresa, no período em que esta já era optante pelo simples." (TRT 3ª R. – 8ª T. – AP 01431-2001-101-03-00 – Rel. Des. Heriberto de Castro – in DJMG de 07/06/2003, pg. 19)
Impende, ainda, ressaltar a existência de precedente jurisprudencial no sentido de que a eventual irregularidade na situação tributária da microempresa ou da empresa de pequeno optante pelo SIMPLES, enquanto não determinante da sua exclusão deste sistema tributário diferenciado, não retira daquela o direito de, numa execução trabalhista, recolher apenas a contribuição previdenciária relativa à cota do empregado. Se não, vejamos:
“EMENTA: OPÇÃO PELO "SIMPLES". EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO, NA JUSTIÇA DO TRABALHO, DA COTA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO empregadoR. ISENÇÃO LEGAL DE RECOLHIMENTO DA COTA DO EMPREGADO NÃO COMPROVADA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. Como optante pelo "SIMPLES", e enquanto não excluída desta opção, a executada tem o direito de recolher os tributos por ela devidos à Receita Federal, entre os quais a contribuição para a Seguridade Social do empregador, de forma simplificada e unificada, com base na aplicação de percentuais sobre a sua receita bruta, a despeito de eventual irregularidade na sua situação tributária. Em face disso, no caso concreto, falece competência à Justiça do Trabalho para promover a execução da contribuição previdenciária do empregador, o que implica a extinção da execução dessa parcela perante esta Justiça Especializada. O regime tributário do "SIMPLES", entretanto, não abrange o recolhimento da contribuição previdenciária relativa ao empregado a ser feita pela empresa. Se não alcançado o valor mínimo de recolhimento estipulado pela própria Previdência Social, através da sua Resolução no. 39, de 23.11.00 (artigo 1o.), resta à empregadora adicionar o valor obtido "à contribuição ou importância correspondente nos períodos subseqüentes, até que o total seja igual ou superior a R$ 29,00 (vinte e nove reais), quando então deverá ser recolhida no prazo de vencimento estabelecido pela legislação para este último período de apuração". Não comprovada pela executada a isenção do débito, por força da impossibilidade de recolhimento que ela alega no recurso, mediante declaração da própria Previdência Social, prossegue a execução no que toca à cota de contribuição previdenciária relativa à empregada." (TRT 3ª R. – 2ª T. – ED - 00432-2002-094-03-00 – Rel. Alice Monteiro de Barros – in DJMG de 19/12/2002, pg. 25)
Cumpre transcrever, por oportuno, trecho do percuciente voto proferido pela eminente relatora do julgado acima ementado:
“Assim sendo, mesmo que a agravante estivesse em situação irregular no que tange aos recolhimentos do "SIMPLES" perante a Receita Federal, não estaria autorizada a execução, na Justiça do Trabalho, das contribuições previdenciárias por ela devidas. Vale salientar que o "SIMPLES" não se confunde com algum programa de parcelamento de tributos, como é o caso do "REFIS", cuja legislação específica prevê a exclusão automática do programa no caso de inadimplência. Ao contrário, ele constitui autêntico regime tributário de que a empresa é beneficiária e, enquanto não excluída dessa opção, por algum motivo legalmente previsto, ela continua a beneficiar-se da isenção no que tange à cobrança isolada de algum tributo abrangido nesse regime, como é o caso das contribuições previdenciárias do empregador. A irregularidade, no que tange aos recolhimentos do "SIMPLES", se existente, deveria ser apurada na esfera própria; e o tributo em atraso, cobrado pela Receita Federal. O que não se pode admitir é a cobrança concomitante e isolada dos tributos contemplados pelo "SIMPLES" em outras esferas administrativas ou judiciárias.”
Essa orientação pretoriana deve ser mantida nos julgados proferidos com fulcro na LC nº 123/2006, face à similitude entre o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES e o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
2.5. Aspectos processuais
Com efeito, a Lei nº 10.035, de 25 de outubro de 2000 (DOU de 26.10.2000), alterou a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para estabelecer os procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social, de modo a acabar com a controvérsia acerca de se a norma constitucional introduzida pela EC nº 20/98 teria eficácia plena ou limitada, carecendo de norma regulamentadora.
Posteriormente, a Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007 (DOU de 19.03.2007), alterou dispositivos da CLT referentes à execução de contribuições previdenciárias oriundas das decisões proferidas pelos Juízes e Tribunais do Trabalho.
É cediço que as mencionadas leis estabeleceram uma execução unitária, abrangendo os créditos previdenciários e os titularizados pelo trabalhador, em prestígio aos princípios da celeridade e da concentração de atos processuais. Se é verdade que isso facilitou uma mais expedita satisfação do crédito alimentar, não menos o é que o acertamento da relação entre o fisco previdenciário e o contribuinte ficou privado de uma normatização que considerasse as especificidades da inserção no processo do trabalho de uma lide tributária consectária da lide trabalhista.
É de ressaltar-se que a Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho[6], ao tratar da autuação dos processos judiciários no Judiciário trabalhista, dispõe:
“Art. 2º Os registros de autuação dos processos judiciários na Justiça do Trabalho obedecerão o modelo de uniformização, que compreende os dados cadastrais gerais do processo, das partes, dos advogados e procuradores e os dados cadastrais complementares, que deverão possuir, no mínimo, os seguintes campos:
(...)
II – CADASTRO DE PARTES, ADVOGADOS E PROCURADORES:
a) Cadastro de Partes: nome, RG, órgão expedidor, CNPJ, CPF, CEI (número de matrícula do empregador pessoa física perante o INSS), NIT (número de inscrição do trabalhador perante o INSS), PIS/PASEP, CTPS, data de nascimento e nome da mãe do trabalhador, pessoa física/pessoa jurídica, empregado/empregador, ente público (União/Estado/Município), código do ramo de atividade econômica[7] e situação das partes no processo (ativa/não ativa);
(...)
Art. 4º (omissis)
Parágrafo único. Os juízes do Trabalho devem exigir identificação precisa das partes, compreendendo: para o autor pessoa física, o número da CTPS, do RG, do CPF e do PIS/PASEP ou do NIT (Número de Inscrição do Trabalhador); e, para a pessoa jurídica de direito privado, o número do CNPJ e do CEI (Cadastro Específico do INSS), bem como cópia do contrato social ou da última alteração feita no contrato original, constando o número do CPF do(s) proprietário(s) e do(s) sócio(s) da empresa demandada.”
Dos dispositivos em apreço, infere-se que, para a autuação dos processos judiciários na Justiça do Trabalho, não há qualquer perquirição acerca de se a pessoa jurídica parte na relação processual é microempresa ou empresa de pequeno optante pelo SIMPLES e/ou pelo Simples Nacional, o que, com todo o respeito, é um dado indicativo do atual estágio amadurecimento sobre o assunto.
2.5.1. Prova judiciária da condição de optante pelo SIMPLES e/ou Simples Nacional
Na vigência da Lei nº 9.317/96, surgiu uma cizânia jurisprudencial acerca de como a microempresa ou empresa de pequeno porte deveria fazer prova, nos autos do processo trabalhista, da sua condição de optante pelo SIMPLES, devendo, tal polêmica, subsistir após a LC nº 123/2006, face à similitude entre tal regime e o Simples Nacional.
A primeira corrente sustentava, com fulcro no art. 17 da referida lei, que, cabendo à Secretaria da Receita Federal as atividades de arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação dos impostos e contribuições pagos de conformidade com o SIMPLES, a microempresa ou empresa de pequeno porte que pretendesse comprovar a sua condição de optante por regime tributário diferenciado, teria de levar aos autos certidão atualizada emitida pelo referido órgão, sob pena de não se desincumbir do seu ônus probatório, arcando, por conseguinte, com encargos previdenciários mais elevados no processo, consoante julgados a seguir colacionados:
“EMENTA: OPÇÃO PELO SIMPLES -- LEI N. 9.317/96 - PROVA. Tendo a Executada alegado ser optante pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Imposto e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, caberia a ela o ônus de comprovar tal fato, colacionando a respectiva certidão emitida pela Secretaria da Receita Federal, órgão responsável pela arrecadação, cobrança, fiscalização e tributação dos impostos e contribuições pagos de conformidade com o SIMPLES (art. 17 da Lei 9.317/96). Não se desincumbindo de tal ônus, o seu apelo não merece ser provido.” (TRT – 23ª R. – AP 00724-1999-031-23-00 – Rel. Des. Leila Calvo – in DJ/MT de 28/02/2007)
“EMENTA: PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO 'SIMPLES'. LEI Nº 9.317/96. COMPROVAÇÃO. Para que a pessoa jurídica comprove a opção pelo sistema 'SIMPLES', regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, instituído pela Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, não basta a simples alegação ou apresentação de termo de opção de anos ulteriores, devendo haver a comprovação cabal dessa alegação, seja mediante a apresentação de certidão de optante atualizada ou de certidão negativa de débitos fiscais, ambos os documentos expedidos pela Receita Federal. A ausência de prova quanto ao regime diferenciado para recolhimento de tributos, repele os benefícios instituídos por referida lei.” (TRT – 23ª R. – AP 00761-2002-031-23-00 – Rel. Juiz Edson Bueno – in DJ/MT de 28/05/2004)
A segunda corrente, baseada, inclusive, no mesmo dispositivo legal suso referido, chegou a conclusão diametralmente oposta, no sentido de que, juntado aos autos documento comprobatório da opção pelo SIMPLES, presume-se ser esta a situação da microempresa ou empresa de pequeno porte executada perante a Secretaria da Receita Federal, notadamente à míngua de indícios ou prova em contrário, não cabendo à Justiça do Trabalho ingerir na questão acerca da regularidade do optante junto ao referido sistema. Vejamos:
"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - OPÇÃO PELO SIMPLES - O art. 17 da Lei nº 9.317/96 dispõe expressamente que a fiscalização da empresa optante pelo simples, em especial quanto ao cumprimento de suas obrigações fiscais, incumbe exclusivamente à Secretaria da Receita Federal. Assim, não cabe a esta especializada fazer ingerência acerca da regularidade do optante junto ao simples, porquanto esta questão é afeita aos órgãos interessados. Ademais, enquanto a empresa não for excluída da opção por aquele regime tributário simplificado, em virtude de algum motivo legalmente previsto, continua a fazer jus aos benefícios dele advindos, isto é, ao tratamento diferenciado, simplificado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte, relativo aos impostos e às contribuições que relaciona, dentre elas as devidas à previdência social." (TRT 3ª R. - AP 5.042/02 - 1ª T. - Rel. Juiz José Marlon de Freitas - DJMG 30.10.2002 - p. 16).
"AGRAVO DE PETIÇÃO - OPÇÃO PELO REGIME DO SIMPLES - Conforme artigo 17, da Lei nº 9317/96, cabe à Secretaria da Receita Federal realizar as atividades de arrecadação, fiscalização, cobrança, tributação dos impostos e contribuições quitadas em consonância com o simples, ou seja, incumbe apenas a ela apontar eventuais irregularidades constatadas. Assim, feita a opção pelo simples por parte da executada, conforme prova material colacionada, presume-se a regularidade da situação da executada perante a SRF, sobretudo quando não há nos autos nenhuma prova, sequer indício, em sentido contrário, além de não haver prova da não aceitação da sua opção pela Secretaria da Receita Federal. Todavia, a todo tempo, pode o INSS representar à SRF, nos termos do parágrafo 4º do art. 15 da Lei nº 9317/96, visando à exclusão da executada do simples, desde que demonstre efetivamente, e não por meras assertivas, como no caso concreto, a ocorrência de caso de exclusão obrigatória do regime tributário em questão." (TRT 3ª R. - AP 8012/02 - 4ª T. - Rel. Juiz Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto - DJMG 22.02.2003 - p. 09).
"OPÇÃO PELO SIMPLES - PROVA - A opção pelo simples depende de formalização adequada, comprovada através da ficha de cadastro da pessoa jurídica (FCPJ), relativa à inscrição no cadastro nacional da pessoa jurídica (CNPJ) do Ministério da Fazenda, com a demonstração de que houve seu protocolo, na hipótese da abertura da empresa, ou mediante comprovação da alteração cadastral junto à Receita Federal, para as empresas que já estão funcionando, nos termos do art. 8º da lei 9317/96. O documento de fl. 59 comprova a opção originária da reclamada pelo sistema de tributação simples, presumindo-se que a mesma está atualmente nele inscrito." (TRT 3ª R. - AP 5765/02 - 8ª T. - Rel. Juiz Heriberto de Castro - DJMG 25.01.2003 - p. 28).
Observe-se que, afinados com a primeira corrente pretoriana acima exposta, alguns atos dos Regionais Trabalhistas já estabelecem que a pessoa jurídica optante pelo SIMPLES que comparecer em juízo na qualidade de ré ou autora deve fornecer, por ocasião da sessão inaugural de audiência, comprovante de inscrição e de situação cadastral (CISC), extraído da página da Receita Federal na internet, emitido no período compreendido entre as datas do ajuizamento da reclamação trabalhista e da audiência inaugural respectiva, sob pena de aceitação tácita da qualificação que vier a ser considerada pelo julgador, sem prejuízo da possibilidade de aplicação de multa a ser arbitrada pelo juiz, nos termos do art. 652, alínea "d" da CLT. É o que se vê no art. 2º, "c" e §§ 1º e 3º do Provimento TRT/CR nº 004/2008 do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, e no art. 21, IV e § 2º da Consolidação dos Provimentos do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região.
2.5.2. Momento de produção da prova documental da condição de optante pelo SIMPLES e/ou Simples Nacional
O art. 769 da CLT prescreve que, nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
Por sua vez, o art. 396 do CPC reza que compete à parte instruir a petição inicial, ou a resposta, com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.
Com efeito, a produção de prova documental na inicial ou na contestação, conforme o caso, acerca da condição de optante pelo SIMPLES e/ou Simples Nacional, relativamente ao período da prestação de serviços a que se refere a ação, é o único meio de evitar que, no débito da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo regime tributário diferenciado, sejam, indevidamente, incluídas as contribuições para a Seguridade Social, devidas por empresas e equiparados, incidentes sobre as remunerações dos empregados e avulsos, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212/91.
Transparece que, se a prova de opção pelo SIMPLES e/ou Simples Nacional não for oportunamente produzida pela parte, as decisões cognitivas ou homologatórias, ao indicarem o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, em obediência ao comando do § 3º do art. 832 da CLT, poderão impor o recolhimento das exações previstas no art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91.
Gize-se a existência de precedente jurisprudencial em sentido contrário:
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - INTIMAÇÃO DO INSS PARA MANIFESTAÇÃO ACERCA DE ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES - A homologação dos cálculos apresentados pelo INSS, sem que tenha sido dada oportunidade ao executado de comprovar sua condição de optante pelo "SIMPLES", bem como de comprovar a realização da anotação da CTPS do exeqüente e dos respectivos recolhimentos - (conforme requerido anteriormente pelo próprio órgão previdenciário) - , e sem que lhe tenha sido conferida a oportunidade de se manifestar oportunamente sobre os referidos cálculos, constitui afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no inciso LV do art. 5º da Carta Magna, cerceando o direito líquido e certo da empresa à ampla defesa. Segurança que se concede.” (TRT – 2ª R. – SDI – Processo nº 12936-2004-000-02-00 – Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves – in DOE/SP de 06/12/2005)