5- Da desistênciaà prestação previdenciária para a obtenção de outro benefício mais vantajoso em razão de outros riscos sociais no mesmo sistema previdenciário:
Ao mesmo tempo, não se vislumbra qualquer impedimento à desistência deuma prestação previdenciária para a obtenção de outra prestação previdenciária no caso de serem os riscos previdenciários cobertos por cada uma das prestações distintos.
Isto porque malgrado possa existir incompatibilidade no recebimento de ambas as prestações previdenciárias, tem-se os riscos cobertos por cada uma das prestações previdenciárias remete a um risco previdenciário diverso e, observado que o indivíduo faz jus a mais de uma prestação previdenciária em vista de riscos previdenciários distintos, ainda que implementados em momentos distintos.
Esta possibilidade decorre do concurso de riscos previdenciários que devem ser protegidos, mas cuja proteção simultânea é vedada pelo sistema, o que não impede a opção pela proteção de apenas um dos riscos previdenciários.
Não háque se falar em qualquer restituição ao valor da prestação previdenciária da qual ocorreu a desistência, porque a relação jurídica permaneceu hígida até o momento da desistência, mantendo-se a relação previdenciária que simplesmente se desfez pela desistência à obtenção da proteção previdenciária, cujos efeitos não são retroativos, mas, apenas perspectivos a partir do momento da desistência da prestação, com a manutenção de apenas uma das prestações previdenciárias decorrentes da multiplicidade de riscos previdenciários que pode o indivíduo exigir a proteção estatal.
6- Da desistência à proteção previdenciária em relação a determinado risco previdenciário para a obtenção de prestação previdenciária mais benéfica em decorrência do mesmo risco previdenciário:
A questão mais complexa sobre o tema remete à situação em que o indivíduo pretende a desistência de determinada prestação previdenciária vinculada a determinado risco previdenciário para obter prestação mais benéfica em decorrência do mesmo risco previdenciário no mesmo sistema previdenciário.
A resposta a tal ponderação passa pela compreensão de do equilíbrio econômico-financeiro e atuarialdo sistema previdenciário e a salvaguarda de determinado risco previdenciário.
É cediço que o sistema previdenciário requer, para a sua manutenção, a observância do equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, cuja forma de obtenção de recursos é indicada pelo texto constitucional e pelas normas infraconstitucionais, sendo certo que tais normas visam manter o equilíbrio econômico-financeiro e atuarial do sistema.
Neste momento, necessário indicar que o sistema previdenciário brasileiro cinge-se a sistemaprevidenciário de natureza contributivo e de repartição.
Como ensinamCarlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazari tal natureza do sistema previdenciário remete àquele em que “as contribuições sociaisvertem para um fundo único, do qual saem recursos para a concessão de benefícios a qualquer beneficiário que atenda os requisitos previstos na norma previdenciária. A participação do segurado continua sendo importante, mas a ausência de contribuição em determinado patamar não lhe retira o direito a benefício e serviços, salvo nas hipóteses em que se lhe exige alguma carência. Como salienta Feijó Coimbra, este modelo repousa no ideal de solidariedade, no pacto de gerações – já que cabe a geração de trabalhadores pagar as contribuições que garantem os benefícios dos autuais inativos, e assim, sucessivamente (....) (in Manual de Direito Previdenciário, 12ª Edição, Editora Conceito, 2010, p. 62).
Ao mesmo tempo, o art. 195, da Constituição Federal estabelece as formas de custeio do sistema de seguridade social, nele incluída a previdência social, sendo certo que deve ser promovido o desconto da contribuição previdenciária de todo aquele queapresentar remuneração obtida com o trabalho do indivíduo, nos termos do inciso II, do referido dispositivo constitucional, permanecendo imunes ao pagamento de contribuição as prestações previdenciárias.
Saliente-se que a fonte de custeio do sistema não leva em consideração qualquer outra situação relativa à contribuição do indivíduo ao sistema que não o exercício de trabalho pelo mesmo.
Deste modo, desimportante para que se promova o custeio do seguro social que o indivíduo obtenha a prestação previdenciária em razão de determinado risco social, sendo certo que se o mesmo indivíduo além da prestação previdenciária, efetivar atividade laboralremunerada, sobre tal atividade deve incidir a contribuição ao sistema.
Por este espectro demonstra-se a desvinculação da contribuição ao fato do indivíduo perceber prestação previdenciária, estando vinculada ao exercício de alguma atividade laboral remunerada, sendo certo que sobre o valor da prestação previdenciária, até porque não se cuida de remuneração no sentido próprio da palavra, não incide a contribuição ao sistema.
Se a contribuição ao sistema deriva do exercício de atividade remunerada, persistindo o indivíduo que recebe a prestação previdenciária a perceber remuneração sobre trabalho efetivado, sobre o resultado de tal labor deve recair a contribuição ao sistema por expressa dicção do art. 195, inciso II, da Constituição Federal e do art. 12, §4º, da Lei 8.212\91.
Ao mesmo tempo, a disposição do art. 11, §3º, da Lei 8.213\91 estabelece que o aposentado que continuar laborando é automaticamente considerado como segurado obrigatório, o quedecorre do próprio princípio da filiação obrigatória de todo aquele que exerce atividade remunerada, salvo aqueles sujeitos a regime próprio de previdência social.
A questão primordial em relação à admissão da desistência da prestação previdenciária para aproveitamento de tal períodopara a obtenção de outra prestação previdenciária no mesmo sistema previdenciário e para o mesmo evento é especialmente tormentosa, eis que admissível a desistência de prestação previdenciária para a obtenção de prestação previdenciária referente a risco social distinto ou mesmo em sistema previdenciário distinto, o que poderia levar a conclusão de que quando se está diante do mesmo risco social no mesmo sistema previdenciário, a solução seria a mesma.
Contudo, a solução deve ser diversa quando se pretende outra prestação decorrente do mesmo risco social, posto que existem elementos que distinguem esta situação das demais.
Nas situações em que o risco social é diverso, o indivíduo submetido a uma situação de risco social e que diante de sua atividade remuneradaou de sua idade e em momento posterior, vislumbra a possibilidade de risco social diverso e que possui prestação previdenciária mais vantajosa, pode promover a opção pelo recebimento de prestação previdenciária que lhe seja mais vantajosa haja vista a submissão a dois riscos sociais inacumuláveis, com a desistência da obtenção da prestação previdenciária em relação a um dos riscos sociais.
No que respeita a desistência do recebimento de prestação previdenciária em um sistema para que se possa computar o período de contribuição àquele sistema junto a outro sistema previdenciário não existe qualquer óbice, pois ao indivíduo é facultado escolher qual prestação previdenciária entende ser mais vantajosa, aquela já obtida ou aquela que lhe será deferida em outro sistema previdenciário com o computo das contribuições vertidas para o atendimento a determinado risco social.
No caso em que se pretende a desistência de determinada prestação previdenciária para o computo da situação base para a obtenção de outra prestação previdenciária mais vantajosa em momento ulterior, tem-se que existe vedação sistêmica a tal procedimento.
Isto porque o sistema previdenciário visa conceder prestações a determinados riscos sociais ou previdenciários ao tempo em que solicitada a intervenção domesmo através de requerimento.
Reconhecendo o sistema a ocorrência do risco social, a prestação previdenciária deve ser aquela quando noticiado o risco social, não se permitido alteração da prestação pelo mesmo risco social apenas pela alteração fática dos pressupostos para a concessão da prestação e que não indiquem a alteração do risco social, posto que este já se encontra acobertado pelo sistema.
Admitir-se a desistência da cobertura de determinado risco social para que fosse concedida a mesma ou similar cobertura em situação mais vantajosa à mesma espécie de risco social pela alteração da situação fática que não a modificação do risco social, sob pena se subverter a própria razão da existência da previdência social, que é garantir a proteção ao risco social e ao equilíbrio econômico financeiro e atuarial do sistema, posto que a cobertura do risco social deve ser efetivada ao tempo em que o risco ocorreu ou então ao tempo em que foi solicitada a proteção pelo indivíduo, não se admitindo a desistência da proteção para a concessão da mesma proteção em situação mais vantajosa.
Além disto, a própria desvinculação entre o fato que enseja a contribuição e as prestações demonstra a possibilidade daquele que teve coberto o risco social permanecer como contribuinte ao sistema.
Necessário recorrer a exemplos para que se possa compreender adequadamente o conceito abstrato.
No campo do risco social da idade, caso fosse concedida a prestação previdenciária em razão do implemento da idade e o indivíduo continuasse laborando, por certo que neste período de labor, poderia acabar vertendo contribuições mais relevantes ao sistema.
Contudo, ao solicitar a desistência da primeira prestação previdenciária em relação à idade para, na sequencia, solicitar a mesma prestação previdenciária de proteção à idade, somente ensejaria a alteração do valor da prestação em vista do cálculo mais benéfico decorrente das ultimas contribuições prestadas no período mais próximo ao segundo pedido.
Neste caso, a parte teria desistido de prestação previdenciária relativa ao risco da idade, que já lhe fora concedido, para requerer a mesma proteção contra o evento idade em momento seguinte, ou seja, ontologicamente, a mesma proteção, o que não deve ser admitido.
A circunstância de serem vertidas contribuições ao sistema posteriormente a solicitação da cobertura do risco é circunstância laterale admitida para o custeio do sistema, na forma do art. 195, inciso II, da Constituição Federal, mas não tem qualquer relevância à proteção do risco que cuja proteção já fora solicitada e obtida.
Do mesmo modo, em relação ao risco decorrente da contribuição por montante de tempo considerável, que dá ensejo à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou total, sendo certo que ambas visam proteger o mesmo risco social.
Assim, se foi solicitada a proteção do risco referente ao tempo de contribuição quando o indivíduo fazia jus à prestação proporcional, não pode ele, em momento ulterior, solicitar a desistência da proteção referente ao tempo de contribuição para que lhe seja concedido, em virtude do pagamento de contribuições em momento posterior à concessão da primeira prestação previdenciária, a aposentadoria por tempo de serviço integral.
Ambas as prestações visam o mesmo risco social, qual seja, o período de contribuição e se o indivíduo entendeu ser necessária a proteção de tal risco em momento mais próximo, ainda que posteriormente tenha contribuído para o sistema, não pode ele desistir da proteção social aoperíodo de contribuição para solicitar, na sequencia, pedido de proteção ao período de contribuição social mais benéfico.
A situação indicada apenas indicaria uma elevação do montante da prestação previdenciária para o mesmo risco social já coberto anteriormente, o que vai contra o equilíbrio econômico financeiro e atuarial do sistema.
A desistência de uma prestação para a concessão de outra prestação com maior valor acaba por abalar o equilíbrio econômico financeiro e atuarial do sistema que é calculado de acordo com os benefícios concedidos e o cálculo das receitas vertidas, alterando a situação da prestação em relação a uma só situação de risco social, como seria o caso de aumento da renda mensal inicial da pensão por morte obtida em momento anteriore solicitada a revisão após a edição da Lei 9.032\95 e cujo incremento do valor do benefício foi obstado pela Corte Suprema.
Ademais, as prestações previdenciárias concedidas atendem ao risco social, sendo vedada a sua desistência para a concessão da mesma pretensão só que com a renda mensal inicial superior, que é o motivo para que se possa admitir a desistência de beneficio seguido de novo pedido da prestação.
Neste aspecto, o regime previdenciárioassimila-se ao seguro e uma vez constatada a realização do risco, deve a prestação ser concedida de acordo com o tempo em que a prestação foi solicitada, sendo irrelevante a modificação posterior das condições fáticas.
Embora tenha se cuidado de situação envolvendo pensão por morte e a impossibilidade dos dependentes que pretendem a concessão da pensão por morte anterior à edição da Lei 9.032\95 à integralidade da mesma, o Supremo Tribunal Federal sinalizou que os fundamentos que embasaram tal decisão impedem que os benefícios concedidos com base em determinado risco social, possam ser restabelecidos com base em recolhimentos posteriores ao primeiro requerimento de proteção ao risco, porque devem manter o equilíbrio atuarial no momento em que foi solicitada a prestação previdenciária.
Neste sentido, vale transcrever a ementa do referido julgado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSTO PELO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), COM FUNDAMENTO NO ART. 102, III, "A", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM FACE DE ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: PENSÃO POR MORTE (LEI Nº 9.032, DE 28 DE ABRIL DE 1995). 1. No caso concreto, a recorrida é pensionista do INSS desde 04/10/1994, recebendo através do benefício nº 055.419.615-8, aproximadamente o valor de R$ 948,68. Acórdão recorrido que determinou a revisão do benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros correspondentes à integralidade do salário de benefícios da previdência geral, a partir da vigência da Lei no 9.032/1995. 2. Concessão do referido benefício ocorrida em momento anterior à edição da Lei no 9.032/1995. No caso concreto, ao momento da concessão, incidia a Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. 3. Pedido de intervenção anômala formulado pela União Federal nos termos do art. 5º, caput e parágrafo único da Lei nº 9.469/1997. Pleito deferido monocraticamente por ocorrência, na espécie, de potencial efeito econômico para a peticionária (DJ 2.9.2005). 4. O recorrente (INSS) alegou: i) suposta violação ao art. 5o, XXXVI, da CF (ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido); e ii) desrespeito ao disposto no art. 195, § 5o, da CF (impossibilidade de majoração de benefício da seguridade social sem a correspondente indicação legislativa da fonte de custeio total). 5. Análise do prequestionamento do recurso: os dispositivos tidos por violados foram objeto de adequado prequestionamento. Recurso Extraordinário conhecido. 6. Referência a acórdãos e decisões monocráticas proferidos quanto ao tema perante o STF: RE (AgR) no 414.735/SC, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29.4.2005; RE no 418.634/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 15.4.2005; e RE no 451.244/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática, DJ 8.4.2005. 7. Evolução do tratamento legislativo do benefício da pensão por morte desde a promulgação da CF/1988: arts. 201 e 202 na redação original da Constituição, edição da Lei no 8.213/1991 (art. 75), alteração da redação do art. 75 pela Lei no 9.032/1995, alteração redacional realizada pela Emenda Constitucional no 20, de 15 de dezembro de 1998. 8. Levantamento da jurisprudência do STF quanto à aplicação da lei previdenciária no tempo. Consagração da aplicação do princípio tempus regitactum quanto ao momento de referência para a concessão de benefícios nas relações previdenciárias. Precedentes citados: RE no 258.570/RS, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.4.2002; RE (AgR) no 269.407/RS, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 2.8.2002; RE (AgR) no 310.159/RS, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6.8.2004; e MS no 24.958/DF, Pleno, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1o.4.2005. 9. Na espécie, ao reconhecer a configuração de direito adquirido, o acórdão recorrido violou frontalmente a Constituição, fazendo má aplicação dessa garantia (CF, art. 5o, XXXVI), conforme consolidado por esta Corte em diversos julgados: RE no 226.855/RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.10.2000; RE no 206.048/RS, Plenário, maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. p/ acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 19.10.2001; RE no 298.695/SP, Plenário, maioria, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 24.10.2003; AI (AgR) no 450.268/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.5.2005; RE (AgR) no 287.261/MG, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 26.8.2005; e RE no 141.190/SP, Plenário, unânime, Rel. Ilmar Galvão, DJ 26.5.2006. 10. De igual modo, ao estender a aplicação dos novos critérios de cálculo a todos os beneficiários sob o regime das leis anteriores, o acórdão recorrido negligenciou a imposição constitucional de que lei que majora benefício previdenciário deve, necessariamente e de modo expresso, indicar a fonte de custeio total (CF, art. 195, § 5o). Precedente citado: RE no 92.312/SP, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 11.4.1980. 11. Na espécie, o benefício da pensão por morte configura-se como direito previdenciário de perfil institucional cuja garantia corresponde à manutenção do valor real do benefício, conforme os critérios definidos em lei (CF, art. 201, § 4o). 12. Ausência de violação ao princípio da isonomia (CF, art. 5o, caput) porque, na espécie, a exigência constitucional de prévia estipulação da fonte de custeio total consiste em exigência operacional do sistema previdenciário que, dada a realidade atuarial disponível, não pode ser simplesmente ignorada. 13. O cumprimento das políticas públicas previdenciárias, exatamente por estar calcado no princípio da solidariedade (CF, art. 3o, I), deve ter como fundamento o fato de que não é possível dissociar as bases contributivas de arrecadação da prévia indicação legislativa da dotação orçamentária exigida (CF, art. 195, § 5o). Precedente citado: julgamento conjunto das ADI´s no 3.105/DF e 3.128/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Red. p/ o acórdão, Min. Cezar Peluso, Plenário, maioria, DJ 18.2.2005. 14. Considerada a atuação da autarquia recorrente, aplica-se também o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput), o qual se demonstra em consonância com os princípios norteadores da Administração Pública (CF, art. 37). 15. Salvo disposição legislativa expressa e que atenda à prévia indicação da fonte de custeio total, o benefício previdenciário deve ser calculado na forma prevista na legislação vigente à data da sua concessão. A Lei no 9.032/1995 somente pode ser aplicada às concessões ocorridas a partir de sua entrada em vigor. 16. No caso em apreço, aplica-se o teor do art 75 da Lei 8.213/1991 em sua redação ao momento da concessão do benefício à recorrida. 17. Recurso conhecido e provido para reformar o acórdão recorrido.
(RE 415454, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00042 EMENT VOL-02295-06 PP-01004)
Este precedente é de suma importância pela assertiva constante no voto do Ministro Gilmar Mendes que o equilíbrio econômico financeiro e atuarial deve observar a data em que foi requerido o benefício para o resguardo atuarial do sistema e a sua manutenção futura.
O Ministro Ricardo Levandowski, em seu judicioso voto, após tecer considerações sobre as espécies de pensão por morte no sistema brasileiro, conclui que após a concessão do benefício não pode ocorrer a alteração no cálculo da renda mensal do benefício.
Registre-se, ainda, que o argumento que indica que existiria inconstitucionalidade no fato daquele que recebe prestações previdenciárias de aposentadoria não poder gozar de outros benefícios salvo o salário família, mesmo contribuindo para o sistema, tem-se que a regra do art. 18, §2º, da Lei 8.213\91 apenas traduz a sistemática de que a aposentadoria revela o benefício de inatividade remunerada, sendo certo que quando tal benefício é concedido, o sistema presume a inatividade do indivíduo, sendo desnecessária a concessão de qualquer outro benefício, porque a aposentadoria é considerado como a situação em queo indivíduo não mais deverá se ativar e não deve receber benefício conectado ao trabalho por ventura desempenhado além da cobertura da inatividade.
A razão da aposentadoria, qual seja, inatividade remunerada impede o reconhecimento de que mesmo em vista do labor efetivado após a concessão de tal benefício, o indivíduo faça jus à prestações relacionadas à substituição de sua remuneração, posto que o sistema já identificou a desnecessidade do indivíduo continuar trabalhando e o reconhecimento desta circunstância impede a concessão de benefício previdenciário ligado a substituição do valor da remuneração obtida exclusivamente com o labor.
O risco social já se encontra atendido pela concessão de prestação previdenciária visando o atendimento à inatividade remunerada, decorrendo a vedação prevista no art. 18, §2º, da Lei 8.213\91 da própria interpretação sistemática dos riscos sociais, daí porque admissível a concessão do benefício do salário-família ao mesmo e a concessão de salário maternidade à segurada aposentada, na forma do art. 103, da Lei 8.213\91, eis que a razão de tal prestação é a garantia da estabilidade dos proventos recebidos quando da gravidez, para permitir a gestante dedicar-se exclusivamente a gestação.
Não há, assim, qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na limitação prevista no art. 18, §2º, da Lei 8.213\91 porque decorrente da própria consideração dos riscos sociais.
Se o risco social já se encontra coberto quando do reinício da atividade laboral, não pode ser solicitada a desistência da cobertura do risco social para conceder-se a mesma cobertura ao risco social considerando-se a situação do segurado aposentado, cujo risco social já fora atendido, sob pena de subverter a própria idéia do sistemae promover-se interpretação do sistema contra a própria definição de sistema e sua sustentação teórica e prática.
Anote-se que a filiação obrigatória do segurado aposentado que ativa-se novamente decorre da filiação obrigatória daquele que exerce atividade econômica, mas a concessão de benefícios resta restrita pelo próprio risco social já coberto.
Por estes motivos, não é possível admitir-se adesistência à proteção previdenciária em relação a determinado risco previdenciário para a obtenção de prestação previdenciária mais benéfica em decorrência do mesmo risco previdenciário, especialmente as situações denominadas “desaposentação” e “despensão” com vistas a receber o mesmo benefício com valor mais vantajoso e decorrentes do mesmo risco social.
7-Conclusão:
Por todo o exposto, verifica-se a existência de argumentos que podem ensejar a consideração, pelo E. Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade do instituto da desaposentação no direito brasileiro e que devem ser examinados por aquela Augusta Corte quando do julgamento a fim de até mesmo indicar a forma como deve o sistema previdenciário ser interpretado.