Resumo: Não há dúvidas de que o Processo Penal constitui-se como meio mais agressivo de intervenção do Estado na vida do indivíduo. De fato, ao menor indício de supressão da esfera de liberdade pessoal já estaria o sujeito exposto ao sofrimento de inúmeros abalos emocionais, morais, sociais etc. Por esta razão é que a drasticidade ligada à intervenção Estatal nesse sentido só se justificaria pela proteção daqueles bens jurídicos impossíveis de serem tutelados por outro ramo do Direito. Mas, atualmente, um problema tem nos afligido, pois estamos vivenciando uma forte tendência do Poder Público em resolver questões de ordem tributária por via da coerção exercida pelo processo penal. Certamente, esta não poderia ser a forma adequada à execução fiscal, devendo, por inúmeros motivos, ser repelida de plano. O presente trabalho visa exatamente debater as razões pelas quais haveriam de se considerarem inadmissíveis as práticas de utilização do Processo Penal desvirtuadas. Objetiva demonstrar o quanto inadequado estaria a persecução penal fundada em processo administrativo alheio ao comprometimento investigatório criminal.
Sumário: 1. Introdução. 2. O problema acerca da impunidade dessa modalidade criminosa. 3. O constrangimento ligado à desmedida ação repressiva. 4. Débitos tributários por presunção e seu potencial desacerto. 5. A necessidade de justa causa e o desvirtuamento da persecução penal. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
Perdura em nossa sociedade consenso entorno da inexistência de punição das pessoas economicamente poderosas em nosso país. A sucessão vergonhosa de descobertas corruptivas em muito contribuem com a sensação de impunidade criminal para os protagonistas desses escândalos, uma vez que em quase sempre os processos são arquivados ou mesmo esquecidos pela população.
No entanto, não se discute os meios pelos quais estaríamos historicamente incorrendo nesta fatídica realidade.
O problema, talvez, não esteja diretamente relacionado ao poder econômico do agente, mas, de um modo geral, no despreparo técnico de nossas instituições em processar e investigar esse tipo de delito.
Prova disso há de se ter com a utilização genérica e desvirtuada do Processo Penal para casos em que este estaria, desde o início, fadado ao insucesso.
É fundamental conscientizarmos de que lançamentos tributários baseados em presunção de saída de mercadoria ou prestação de serviço, ou seja, aquele fundado no §3° do Art. 194. do RICMS/MG não ensejariam, por si só, a ocorrência do fato típico previsto pelos artigos 1°, I e 2°, I da Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990.
A necessidade de um procedimento adequado à investigação das circunstâncias elementares do tipo auxiliaria, em muito, na redução de procedimentos perfunctórios à discussão criminal. Além disso, evitaria a desmedida agressão coercitiva-fiscal do Estado na esfera da reputação social do indivíduo equivocadamente enquadrado nessa situação.
De fato, não devemos nunca perder de vista esta odiosa prática criminosa que, a bem dizer, atinge bens de natureza supra-individuais, com graves prejuízos para toda uma sociedade. Mas, é imprescindível que o enfrentamento desse problema por uma perspectiva criminal esteja ponderado e adequado às situações concretas, sem que, para isso, tenhamos que abrir mão das garantias e direitos fundamentais elencados pela Constituição.
Neste sentido, busca-se problematizar a questão sem fazer, propositalmente, qualquer menção à identidade dos envolvidos.
2. O problema acerca da impunidade dessa modalidade criminosa
Muito se questiona sobre a eficácia do processo penal para punição relacionada aos crimes tributários, tal como aqueles contra o sistema financeiro nacional. Dizem se tratar de um instrumento extremamente mal sucedido à punição dos responsáveis por estas condutas delitivas. A dificuldade em fiscalizar e a complexidade ligada à essa conduta criminosa acabam por gerar, na grande maioria dos casos, a impunidade dos responsáveis.
Pesquisas já reconheceram o despreparo e, com isso, a ineficiência dos órgãos repressivos na constatação desses delitos. Francisco de Assis Betti, dando tratamento acerca dos “Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro no Brasil” reconhece que a ausência de valoração social negativa, a conivência das autoridades públicas, a carência de assessoria técnica especializada tem dificultado em muito a investigação e a produção de material probatório capazes de fomentar a punição por esses crimes.
Deficiências dessa natureza também foram estatisticamente comprovadas através do estudo realizado pela Ilustríssima Senhora Subprocuradora Geral da República, Ela Wiecko V. de Castilho, que em sua obra “O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional, Lei 7.492, de 16.16.1986. Editora Del Rey, Belo Horizonte: 1998, p. 287-28” aponta: (grifos próprios)
“No âmbito investigado, verifica-se que é o Banco Central quem decide, fundamentalmente, quais são os fatos que geram prejuízo ao sistema financeiro e que pessoas deverão se submeter à repressão penal. A seleção básica é feita mediante o uso de parâmetros pouco transparentes e dificilmente questionáveis em face do sigilo bancário. A quantificação e a qualificação das condutas excluídas é impossível. (...)
Os mecanismos que determinam a imunidade e a impunidade não estão, portanto, nos clássicos órgãos da repressão penal: Polícia, Ministério Público e Judiciário.
(...)
A desqualificação das condutas pela Polícia, pelo Ministério Público e pelo Judiciário em boa parte decorre da falta de compreensão ou falsa visão do funcionamento do sistema financeiro e dos bens jurídicos lesados ou colocados em perigo.”
Lamentavelmente, devemos reconhecer que esta realidade tem nos afligido.
3. O constrangimento ligado à desmedida ação repressiva
Em contrapartida, pouco se discute sobre as também infelizes e desmedidas denúncias criminais com escopo puramente coercitivos e que, a rigor, estariam desamparadas de suporte probatório mínimo (justa causa) a ensejar a condenação penal e suas consequências. Hipóteses cuja instauração da ação penal deveria, aliás, ser repelida de plano, segundo o que preconiza o Art. 395, III do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 11.719/08. Pois, estando, inevitavelmente, fadadas ao insucesso da pretensão punitiva estatal, dever-se-ia reconhecê-las como verdadeiros constrangimentos ilegais perfunctórios.
A este respeito pondera o Ilustre Procurador da República Prof. Eugêncio Pacelli de Oliveira que, em sua obra: “Curso de Processo Penal. 6ª Edição. Editora Del Rey, Belo Horizonte: 2006, pag. 94”, menciona o posicionamento adotado por Afrânio Silva Jardim sobre a questão:
“Sustenta o ilustre processualista que o só ajuizamento da ação penal condenatória já seria suficiente para atingir o estado de dignidade do acusado, de modo a provocar graves repercussões na órbita de seu patrimônio moral, partilhado socialmente com a comunidade em que desenvolve as suas atividades. Por isso, a peça acusatória deveria vir acompanhada de suporte mínimo de prova, sem os quais a acusação careceria de admissibilidade.”
Percebe-se, dessa forma, que o constrangimento ligado à instauração do Processo Penal já viria, de certa forma, constituir uma pena em si.
4. Débitos tributários por presunção e seu potencial desacerto
Questiona-se, com isso, a propositura de ação criminal lastreada unicamente em Certidões de Divida Ativa – CDA cujo lançamento do débito tributário tenha se dado pela presunção de saída de mercadorias tributáveis. Suposição esta legalmente permitida, conforme previsto pelo §3° do Art. 194. do Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação de Minas Gerias – RICMS – Decreto n°43.080/2002. Se não, vejamos:
Art. 194. Para apuração das operações ou das prestações realizadas pelo sujeito passivo, o Fisco poderá utilizar quaisquer procedimentos tecnicamente idôneos, tais como:
(...)
§ 3º O fato de a escrituração indicar a existência de saldo credor ou de recursos não comprovados na conta “Caixa” ou equivalente, ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas ou inexistentes, autoriza a presunção de saída de mercadoria ou prestação de serviço tributáveis e desacobertadas de documento fiscal.
O presente artigo não se propõe indagar a validade do referido preceito, mas, tão somente, incitar o debate acerca da legitimidade de denúncias criminais fundadas em processos administrativos alheios àquele presidido pela autoridade policial judiciária estadual. Tecnicamente, deve-se conceber este último como sendo o único instrumento hábil a investigar extrajudicialmente todas as circunstâncias elementares do fato que, neste caso, deva compreender o tipo penal incriminador e suas diferentes modalidades de conduta.
Com efeito, há casos em que, o contribuinte, encontrando-se em uma ocasião de descompasso entre a entrada e a saída de uma determinada mercadoria por circunstâncias alheias à sua vontade, como são as hipóteses de exemplo a redução do estoque devido a perdas, furtos, roubos, deterioramento, extravios etc. se expõe à inevitável situação de devedor tributário por presunção.
É certo que, ao se instaurar o processo tributário administrativo, a fazenda pública estadual até procura notificar a sociedade empresária sobre a constatação do referido desequilíbrio comercial. Todavia, assim formalmente procede por meio de simples comunicado postal.
Ocorre que, ao incorrer em situações desta natureza desavisadamente ?haja vista a precariedade da comunicação? o contribuinte passa, aos “olhos do fisco”, enquadrar-se como devedor tributário por supressão de tributo. E, isso, enseja o lançamento de pelo menos quatro débitos tributários de natureza distinta, quais sejam: o valor correspondente à presunção do ICMS não recolhido; o valor a título de multa moratória; o valor equivalente à multa por revalidação; além do valor relativo ao descumprimento de obrigação acessória (declaração).
5. A necessidade de justa causa e o desvirtuamento da persecução penal
O maior problema, no entanto, reside no fato desses débitos tributários, apurados por via do processo administrativo fazendário, fomentarem a propositura de ações criminas atendendo à denúncias que indicariam o referido procedimento como sendo capaz de reunir os elementos descritos pelos fatos típicos previstos pela Lei 8.137/90, normativo este a definir os crimes contra a ordem tributária e econômica.
Desse modo, a dívida tributária oriunda da presunção acerca do não recolhimento de ICMS, bem como do descumprimento da obrigação no tocante à declaração de existência ou não de saída da mercadoria, tem instigado o Ministério Público de Minas Gerais a proceder o oferecimento de denúncia criminal pleiteando a condenação dos sócios que estariam ligados à pessoa jurídica. Isto por entender se tratar o caso de ocorrência do fato típico previsto pelos artigos 1°, I e 2°, I da Lei 8.137/90, que assim definiriam a ação delitiva:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – Omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
(...)
Deveras, no Processo Penal a denúncia criminal deve invocar um mínimo de investigação extrajudicial capaz de atestar todas as elementares da conduta referida pelo tipo penal. Por isso não deve prescindir que esse resultado advenha da instauração e conclusão do procedimento adequado à investigação criminal, qual seja: aquele processo administrativo presidido pela autoridade policial judiciária, mais conhecido como Inquérito processual. Somente este procedimento investigativo é capaz de averiguar, de fato, a ocorrência das elementares do tipo penalmente especificada.
Isto porque, em se tratando da conduta descrita pelo artigo 1° em seu inciso primeiro da referida lei, pode ser que a supressão ou redução do tributo não se deva pela omissão da informação, mas, como visto, tão simplesmente em razão da inexistência mesmo da mercadoria. Fato este que fora presumidamente ignorada via lançamento tributário fulcrado no Art. 194, §3° do RICMS/MG.
Neste mesmo diapasão, ao considerar as peculiaridades da conduta incriminadora prevista pelo inciso primeiro do artigo 2°, outrossim, não se poderia afirmar que a omissão da declaração, neste caso, sobre fatos possua o intuito especificado pela norma, qual seja: o não recolhimento para fins de eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo.
É cediço que circunstâncias dessa natureza nunca seriam levadas em consideração por via do processo tributário administrativo, que por sua vez dá tratamento aos fatos de forma genérica. Nesta ocasião, jamais se analisaria através da perspectiva do dolo do agente/contribuinte as elementares do crime. Pois, afinal, em momento algum seria esta a preocupação do fisco.
Já o Inquérito Policial (processo administrativo presidido pela autoridade policial judiciária) teria não só a capacidade investigativa criminal, como também a atribuição/dever constitucional de apuração das infrações nessa natureza. (Art. 144, IV §4° da Constituição Federal):
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(...)
IV - polícias civis;
(...)
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Ressalte-se que a conclusão em sentido positivo do Inquérito Policial da ensejo à opinio delicti que é expressada através do relatório, subscrito pelo Delegado de Policia explicitando todas as razões que embasariam o prosseguimento da persecução penal através do consequente oferecimento da denúncia. Já a conclusão positiva do processo tributário administrativo enseja emissão da Certidão de Dívida Ativa.
Jocosamente, acredita-se nem ser preciso especificar as informações, bem como o descompasso probatório técnico existente entre ambos os processos administrativos. A incompatibilidade salta aos olhos.
Destarte, se o processo tributário administrativo não se constitui como instrumento hábil o bastante a fomentar a denúncia criminal, ou seja, em sendo inapropriado esse procedimento à apuração da justa causa, qual a razão de legitimá-lo a ponto de, pura e simplesmente, ser a única referência suscitada na peça acusatória proposta em desfavor dos sócios de sociedades empresárias que se enquadrariam em débitos tributários por presunção?
É certo que o intento da ação criminal fadada, desde o início, ao insucesso deva permear outros propósitos que não seja aquele prestado pelo Processo Penal.
Infelizmente, deve-se reconhecer o desvirtuamento do Processo Penal em detrimento ao fim meramente coercitivo-financeiro. Pois, como observa o Ilustre Procurador da República Prof. Eugêncio Pacelli de Oliveira que, em sua obra: “Curso de Processo Penal. 6ª Edição. Editora Del Rey, Belo Horizonte: 2006, pag. 94” a inexistência de justa causa inviabilizaria por completo a persecução penal. Se não, vejamos:
“(...) Com efeito, exigir do Estado, por meio do órgão da acusação, ou do particular, na ação privada, que a imputação feita na inicial demonstre, de plano, a pertinência do pedido, aferível pela correspondência e a adequação entre os fatos narrados e a respectiva justificativa judiciária (prova mínima, colhida ou declinada) nada mais é que ampliar, na exata medida do preceito constitucional do art. 5°, LV, da CF, o campo em que irá se desenvolver a defesa do acusado, já ciente, então do caminho percorrido na formação da opinio delicti.”
Não há dúvidas de que a ação criminal constitui a forma mais agressiva do Estado constranger o indivíduo no meio social. O simples fato de estar sendo processado criminalmente é sempre motivo de preocupação, seja em virtude do abalo da reputação social, seja relativo às consequências que poderiam advir em um futuro próximo. Principalmente em se tratando de pessoas de reputação ilibada, às vezes, completamente leiga no assunto.
A tão só instauração do processo penal acarreta conseqüências por demais severas àquele que se submete à persecução penal na condição de parte ré. Por esta razão é imprescindível que a função de “filtro processual” desempenhada pelo inciso III, do artigo 395 do CPP, seja sempre observada. Deve-se evitar que pessoas contra as quais não se obteve ao longo da fase de investigação elementos mínimos de prova suficientes a indicar, com segurança, a necessidade de submeta-la o processo, em si mesmo uma pena como asseverou Carnelutti, tenham seu status dignitatis afetados sem justa causa para tanto.
É inadmissível, sob perspectiva do Estado Democrático de Direito, conceber esse tipo de artifício como meio mais eficaz ao Poder Público exigir seus tributos. A legitimação dessas práticas ardis contribui para inversão dos valores propostos pelo nosso paradigma constitucional e corrobora as infelizes constatações acerca da ineficácia do processo penal para punição relacionada aos crimes dessa ordem.
Enfatize-se que a valorização e proteção da dignidade humana exige uma atitude oposta do Estado. Impreterível, desse modo, que se destine maior respeito e otimização ao Princípio da Ultima Ratio, isto sob pena de odioso regresso/retrocesso ao Estado Totalitário.
CONCLUSÃO
Por meio deste sucinto e modesto posicionamento, pretende-se, instigar o debate envolvendo a legitimidade da propositura de ações criminais fundada única e exclusivamente em Certidões de Divida Ativa.
Não se pretende afirmar que o Inquérito Policial seja a solução para os problemas relacionados à impunidade desses crimes. Nem mesmo que este represente o único meio à produção de provas positivas ou negativas das circunstâncias elementares dos tipos penais descritos pela Lei 8.137/90. Mas, que este não se confunda com o processo tributário administrativo para averiguação de ocorrência do fato típico.
Isto porque, a eficácia de qualquer persecução penal reclama a existência mínima de investigação e inquirição dos envolvidos. É imprescindível que seja oportunizado aos investigados o direito de se manifestarem sobre o fato que, diga-se de passagem, fora presumido pela Fazenda Estadual.
Um Processo Penal de orientação Constitucional não deve, como também não pode, ser instaurado ignorando os direitos e garantias fundamentais, sobretudo no que diz respeito à violação do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal. A existência e exigência de justa causa que fomente a acusação penal devem ser interpretadas como proteção à Dignidade da Pessoa Humana (Art. 1°, III CF).
BIBLIOGRAFIA
Constituição da República Federativa do Brasil.
Lei Ordinária Federal n° 8.137 de 27.12.1990
Decreto-Lei n° 3.689 de 03.10.1941 - Código de Processo Penal
Decreto-Lei Estadual n°43.080/2002 - Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação de Minas Gerias – RICMS/MG
BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos crimes contra o sistema financeiro no Brasil, Comentários às Leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000.
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: CONAN, 1995.
CASTILHO, Ela Wiecko. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional, Lei 7.492, de 16.16.1986. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1998.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal, 6ª Edição: Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006.
Abstract: There is no doubt that the Criminal Procedure is constituted as a more aggressive government intervention in people's lives. In fact, the slightest hint of suppression of the sphere of personal freedom as the subject would be exposed to suffering numerous concussions emotional, moral, and social. For this reason is that state intervention drasticidade linked to that effect would only be justified by the legal protection of those assets impossible to be protected by another branch of law. But today, a problem has plagued us because we are experiencing a strong tendency of the government in solving problems in the tax through coercion exercised by the prosecution. Certainly, this could not be adequately implementing the tax, shall, for various reasons, be repelled plan. The present work aims to discuss exactly why should they deem unacceptable use practices of Criminal Procedure undermined. Aims to demonstrate how the criminal prosecution would be inappropriate basedon the administrative process unrelated to the criminal investigative commitment.