Embora não seja um fenômeno novo, tem-se verificado, nos últimos anos, o uso crescente da terceirização por parte de empresas, que buscam, com isso, reduzir custos, especializando-se em suas atividades principais e, ao mesmo tempo, alcançar maior eficiência e qualidade na execução de determinadas tarefas, necessárias à cadeia produtiva.
Dessa forma, a utilização dessa modalidade de transferência de serviços a terceiros torna-se, muitas vezes, essencial à própria sobrevivência das empresas em mercados cada vez mais competitivos.
Porém, como não poderia deixar de ser, a terceirização enseja diversas conseqüências no âmbito do Direito do Trabalho, relativas às novas características dos contratos laborais.
Surgem, então, debates acerca de questões como a licitude dos contratos de terceirização, a responsabilidade pelos débitos trabalhistas, a definição do real empregador e a deterioração das condições de trabalho.
Mas não é apenas na seara trabalhista que o tema se desdobra; na verdade, ele repercute em vários outros campos, como o Direito Constitucional e o Direito Administrativo.
Com efeito, hodiernamente, tem sido freqüente, também, o uso da terceirização pelo Poder Público, no bojo das reformas administrativas, tendentes à implantação de um modelo de administração gerencial.
Nesse modelo, que apresenta considerável similitude com os controles de qualidade e eficiência empreendidos pela iniciativa privada, objetiva-se a redução do aparato estatal, o aumento da eficiência na prestação de serviços e, paralelamente, a redução dos gastos públicos.
A justificativa para a adoção dessa modalidade de parceria é, em geral, o princípio da eficiência, insculpido no caput do art. 37 da Constituição, e a previsão contida no inciso XXI do mesmo artigo, além de outras normas, como o decreto-lei nº 200/67 e a lei nº 8.666/93.
No entanto, a experiência demonstra que, a despeito da existência desses (e de outros) marcos normativos, as regras e os limites para o uso da terceirização pelo setor público ainda não estão fixados de forma clara e precisa; na esfera federal, por exemplo (que é a que nos propusemos a estudar no presente trabalho), inexiste lei que trate, exclusivamente, do assunto.
E, embora a doutrina e a jurisprudência entendam ser, em princípio, lícita a celebração de contratos do gênero pelo Poder Público, persistem consideráveis divergências (e incertezas) quanto aos critérios norteadores de tal método de gestão.
Diante disso, tendo em mente a advertência da doutrina no sentido de que “a contratação de serviços de terceiros, sem a prévia fixação de limites, por certo abrirá caminho para a imoralidade permanente”[1], é imperioso estipular parâmetros que, de algum modo, balizem o uso da terceirização por parte da Administração Pública Direta Federal.
O vocábulo terceirização, em sentido estrito, designa uma modalidade de privatização (lato sensu), consubstanciada em uma relação de parceria entre os entes terceirizante e terceirizado, por meio da qual esse transfere àquele a execução material de determinadas atividades.
Trata-se de um regime de execução indireta, aplicado a contratos de serviço e, mais raramente, a contratos de fornecimento, nos termos dos arts. 6º, inciso VIII, e 10, da lei nº 8.666/93.
Embora o uso da figura em apreço tenha se iniciado (e se consolidado) no setor privado, é cada vez mais freqüente sua adoção pelo Poder Público, que busca, com isso, reduzir seus custos e sua burocracia, em consonância com os modelos de Estado subsidiário e de administração pública gerencial.
No Brasil, tal fenômeno ganhou forças na década de 90, notadamente, a partir das reformas administrativas empreendidas pelo governo Fernando Henrique Cardoso.
Nada obstante, o uso indiscriminado dessa modalidade de parceria, aliado à ausência de norma específica, torna forçosa a busca de critérios que demonstrem as balizas limitadoras da terceirização na Administração Pública.
Nesse sentido, observa-se que o uso da terceirização revela-se, em algumas situações, interessante, dado que possibilita que o Poder Público dedique-se, exclusivamente, a suas atividades finalísticas, o que, em tese, poderia melhorar a qualidade dos serviços prestados à população, reduzir os gastos estatais e incentivar o desenvolvimento da iniciativa privada em relação às funções terceirizadas.
Apesar de ser possível, no âmbito privado, a terceirização de atividades-fim, no setor público, dadas as suas peculiaridades, só se admite a transferência da execução material de atividades complementares ou acessórias (art. 1º, caput, do decreto nº 2.271/97).
Com efeito, o art. 10, § 7º do decreto-lei nº 200/67 preceitua o dever da Administração de “desobrigar-se da realização material de tarefas executivas”.
E o § 1º do art. 1º do decreto nº 2.271/97 traduz uma preferência administrativa pela execução indireta das atividades listadas, quais sejam, conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações.
Está claro, pois, que o ordenamento brasileiro exclui a possibilidade de terceirização da própria atividade-fim da Administração. O Poder Público não pode delegar a terceiros a execução integral de atividades que constituem sua própria razão de ser.
Nada obstante, deve ser considerada a significativa dificuldade de se delimitar, com exatidão, as atividades exclusivas do Estado – tal classificação é intuitiva em relação a certas funções, como, por exemplo, as de fiscalização, polícia e justiça, mas não em relação a outras, como a administração de penitenciárias.
Deve-se lembrar, também, que o art. 175 da Constituição impossibilita a terceirização do serviço público como um todo, o que, aliás, coaduna-se com a própria definição da palavra terceirização, que se restringe à transferência da execução material.
Além disso, em atenção ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, não é possível a terceirização de mão-de-obra, consubstanciada na contratação de pessoal por empresa interposta; destarte, não pode haver, entre a Administração terceirizante e os trabalhadores (contratados pelo ente terceirizado) elementos que caracterizem relação de emprego, como a subordinação jurídica, expressamente vedada pelo art. 4º, inciso IV, do decreto nº 2.271/97, e a pessoalidade – o objetivo da terceirização deve ser a contratação de uma atividade, sendo irrelevante, pois, a identidade das pessoas que a executam.
Se existirem tais elementos, ter-se-á fraude, a qual, entretanto, não é suficiente para ensejar relação de emprego entre o Poder Público e a mão-de-obra, em atenção ao referido dispositivo da Lei Maior. É esse o entendimento defendido pela majoritária doutrina e expresso no item II do Enunciado nº 331 do TST, bem como nas diversas decisões sobre o assunto proferidas pelo TCU.
Ressalve-se que a ausência de formação de vínculo trabalhista com o Poder Público não afasta a responsabilização dos administradores pelos respectivos atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição, e da lei nº 8.429/92.
Também não fica afastada, consoante o item IV da Súmula nº 331 do TST, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a se caracterizar nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do ente terceirizado.
Contudo, respaldados pela mais autorizada doutrina administrativista, entendemos que a responsabilidade do Poder Público quanto às dívidas trabalhistas do ente terceirizado restringe-se aos casos de terceirização ilícita. Nessas situações, incide o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição.
Nas demais, que digam respeito a terceirizações lícitas, aplica-se a previsão contida no § 1º, do art. 71, da lei nº 8.666/93, que, apesar do que propugna parcela da doutrina trabalhista, não é inconstitucional, haja vista que o supramencionado preceito da Carta da República prevê, tão-somente, a responsabilidade extracontratual do Estado.
Além disso, não há dispositivo legal que fixe um pressuposto necessário à suposta responsabilidade do Estado, qual seja, o dever da Adminstração de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada.
Cabe aos administradores públicos justificar a necessidade dos serviços e determinar a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada, previamente à contratação, à luz do art. 2º, incisos I e II, respectivamente, do decreto nº 2.271/97. Ainda, a empresa contratada deve ser especializada.
Ademais, a teor das decisões da Corte de Contas, constatamos a importância de os julgadores reservarem especial atenção à observância dos princípios da legalidade e da moralidade, quando da apreciação de contratos que envolvam terceirização, dada a freqüência com que se verificam burlas a esses preceitos (consubstanciadas, por exemplo, na contratação de parentes do administrador público pela empresa terceirizada).
Na mesma linha, nota-se que não se pode pretender adotar a eficiência a qualquer custo (em desrespeito aos demais princípios) e que, em determinados casos, o uso da terceirização pode não estar de acordo com o princípio da economicidade.
Constata-se que a execução de serviços pela iniciativa privada nem sempre acarreta aumento de eficiência e descréscimo da corrupção, o que reforça a necessidade de realização de estudos prévios à celebração dos contratos, que demonstrem ser a terceirização, de fato, a melhor escolha.
Há, de fato, inúmeras “fundações de apoio”, que servem como instrumento para a prática de terceirizações ilícitas, como a contratação de mão-de-obra sem prévio concurso público e a transferência da execução de atividades finalísticas dos entes públicos relacionados a tais fundações.
E, voltando-nos, mais detidamente, à inserção do nosso tema na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/00), concluímos que, nos limites de gastos com pessoal fixados pelo caput do art. 18, incluem-se os valores despendidos com a substituição de servidores por pessoal terceirizado, seja tal substituição lícita (quando se tratar de atividade acessória e não houver cargo/emprego específico no plano de cargos do ente terceirizante) ou ilícita (quando estiver caracterizado fornecimento de mão-de-obra).
Tem-se, pois, importante obstáculo a eventuais manobras dos administradores públicos tendentes a burlar os limites da lei com a contratação de terceiros.
Todavia, estão excluídos dessa limitação os gastos com a terceirização de atividades: acessórias, instrumentais ou complementares; que não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário; relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; que não caracterizem relação direta de emprego. Tais dispêndios inserem-se nos parâmetros fixados pelo art. 72 da LRF.
Especificamente, quanto à contratação de cooperativas pelo Poder Público, mencionamos que, em virtude da previsão dos arts. 174, § 2º e 187, inciso VI, da Constituição Federal, e do art. 447, da CLT, não há, inicialmente, qualquer vedação. Não pode, pois, ser proibida a participação dessas entidades em licitações prévias à celebração de contratos de terceirização.
Entrementes, como demonstram decisões do Tribunal de Contas da União, muitas vezes a terceirização por meio de cooperativas enseja práticas ilícitas.
Para que isso não ocorra, é necessário, que, no procedimento licitatório, só sejam habilitadas as cooperativas cuja atividade direta e específica seja o objeto licitado, em consonância com o art. 86 da lei nº 5.764/71.
Ademais, deve o administrador cercar-se de especial cautela, com o objetivo de verificar se está diante de uma cooperativa fraudulenta que, na verdade, marcara relações de emprego com seus “cooperados”. Nesse caso, existe o considerável risco de a Administração ser, subsidiariamente, responsabilizada pelos correspondentes débitos trabalhistas.
Com relação às atividades de saúde e educação a cargo de Poder Público, nota-se que, consoante o que dissemos alhures, só é admissível a terceirização de atividades materiais acessórias ou complementares.
No que tange a serviços jurídicos, a terceirização deve restringir-se a situações excepcionais, que digam respeito à execução de serviços de natureza singular, v.g., a elaboração de um parecer.
Tais hipóteses encaixam-se na previsão de serviços técnicos especializados, contida no art. 13, da lei nº 8.666/93. Admite-se a execução indireta de todas as atividades previstas no rol desse dispositivo, o qual, além de não se restringir à seara jurídica, não é taxativo.
Porém, deve-se ter em mente que a classificação de determinada atividade como serviço técnico especializado pressupõe que, comprovadamente, ela apresente peculiaridades, seja excepcional e requeira habilitação técnica e profissional de quem a realize. Não é, pois, qualquer atividade.
Além disso, deve-se zelar para que o pessoal terceirizado execute, tão somente, a atividade contratada, não sendo admissível sua realocação para outras atividades ou projetos da Administração.
Em atenção ao disposto no art. 37, inciso II, da Constituição, o art. 1°, § 2°, do decreto n° 2.271/97 preceitua que não é possível a terceirização de atividades para as quais estejam previstos cargos e/ou empregos públicos no plano de cargos do ente terceirizante, exceto se houver previsão legal em contrário ou tratar-se de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Note-se: tal impossibilidade subsiste nas hipóteses em que os serviços para os quais estejam previstos cargos e/ou empregos sejam acessórios ou instrumentais.
Outrossim, mesmo que não haja previsão no plano de cargos, a terceirização revela-se inaceitável nos casos em que disser respeito a atividades finalísticas do setor público. Nessas situações, cabe ao Poder Público, ao invés de terceirizar, providenciar a criação dos respectivos cargos e a realização de concurso para o seu provimento.
De acordo com o posicionamento tradicional do TCU, a alegação de que o quadro de pessoal do ente terceirizante é insuficiente para o desempenho das atividades necessárias não torna lícitos os contratos de terceirização de atividades finalísticas do ente público.
Do mesmo modo, o TCU entende que, em princípio, mesmo que o ente público terceirizante esteja, por algum motivo, impossibilitado de realizar concurso, não é possível a terceirização atinente a cargos previstos em seu plano de cargos.
Entretanto, em decisões recentes, a Corte de Contas tem flexibilizado sua interpretação, admitindo, em determinadas situações, a comprovação da carência de pessoal próprio e de recursos para aceitar a permanência de contratos, em tese, ilícitos.
Finalmente, verifica-se a existência de alguns projetos de lei em curso na Câmara dos Deputados que visam, cada um a seu modo, disciplinar aspectos relacionados à terceirização pela Administração Pública.
Muito embora o destino desses projetos seja incerto, eles revelam uma notável tendência de assimilação dos critérios apontados pela Corte de Contas e pela majoritária doutrina.
São eles: o PL-6420/2005, de autoria do senador Rodolpho Tourinho (do então PFL/BA)[2], que visa alterar as leis n° 8.666/93 e 8.249/92 (Lei de Improbidade Administrativa), com o objetivo precípuo de regular a contratação de prestadoras de serviços pelo Poder Público[3]; o PL-146/2003, de autoria do deputado José Santana de Vasconcellos (do então PFL/MG)[4], que visa regulamentar o art. 37, inciso XXI, da Constituição (revogando, portanto, a lei n° 8.666/93)[5]; o projeto de lei complementar PLC-1/2007, de autoria do Poder Executivo[6], que visa modificar a Lei de Resoponsabilidade Fiscal (LC n° 101/00), acrescentando-lhe o art. 71-A; a Proposta de Fiscalização e Controle PFC-75/2005, de autoria do deputado José Carlos Aleluia[7] (também do antigo PFL/BA), que propõe a apuração de indícios de irregularidade na elevação considerável de gastos do governo federal com a terceirização de serviços públicos
Embora tais projetos não tenham sido (e talvez nunca sejam) convertidos em lei, eles demonstram a tendência do posicionamento legislativo sobre o tema, o qual está, em grande medida, em consonância com as idéias apregoadas pela doutrina e pelo Tribunal de Contas da União.
Esperamos haver contribuído para o esclarecimento dos limites à terceirização pela Administração Pública Direta Federal, lembrando, contudo, que persiste a necessidade de aprovação de uma lei que discipline, exclusivamente, esses parâmetros.
Isso não significa, porém, que muitas das idéias que serão aqui expostas não se apliquem, igualmente, às Administrações estaduais e municipais. A limitação do objeto de estudo à esfera federal deu-se em razão das restrições inerentes a uma tese de conclusão de curso.
Para alcançar a meta por nós eleita, especificaremos, inicialmente (a fim de delimitar a abrangência do trabalho, e com o intuito de preservar o rigor científico), o significado exato do vocábulo terceirização, diferenciando-o de outros tipos de parceria que, não raro, são confundidos.
A seguir, faremos uma sucinta análise dos motivos que têm levado a uma considerável utilização de diversas modalidades de privatização (ou desestatização) pelo setor público, nas quais se insere, como demonstraremos, a figura da terceirização, em sentido estrito.
O desenvolvimento dessas idéias contará, ainda, com breves considerações históricas, que nos permitirão entender as necessidades do Estado contemporâneo e, particularmente, do Estado brasileiro.
Feita essa análise preliminar, passaremos à apreciação de nosso tema à luz do direito positivo brasileiro.
O escopo, nesse momento, será comparar os diferentes critérios apontados pelos autores e verificar as semelhanças e diferenças existentes entre os marcos por eles fixados. Com isso, ter-se-á, também, o destaque dos pertinentes princípios e regras que, atualmente, regem o tema.
No capítulo seguinte, apontaremos os problemas que, na prática, têm sido identificados como conseqüência do (mau) uso da terceirização pela Administração Pública. Valeremo-nos, nesse ponto, de alguns julgados do Tribunal de Contas de União, os quais, ao precisarem diversas irregularidades em contratos de terceirização firmados pela Administração Pública federal, permitem-nos identificar quais são, no entender do tribunal, as balizas norteadoras de tais contratações.
Posteriormente, faremos menção ao conteúdo de alguns projetos de lei, em trâmite no Congresso Nacional, que visam à regulação do assunto que nos dispusemos a estudar.
Ao final de todas essas etapas, estaremos aptos a estipular os critérios que, no nosso entender, norteiam a transferência da execução de determinadas atividades, pela Administração Pública Direta Federal, a particulares.
Notas
[1] LEDUR, José Felipe. Terceirização no serviço público. In: VARGAS, Luiz Alberto de (coord.). Democracia e Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p. 35.
[2] PL-6420/2005 – Autor: Senado Federal - Rodolpho Tourinho - PFL /BA – Data de Apresentação: 14/12/2005 – Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação Conclusiva pelas Comissões - Art. 24 II – Regime de tramitação: Prioridade – Proposição Originária: PLS-344/2004 – Situação: CTASP: Aguardando Parecer. – Ementa: Altera as Leis nºs 8.666, de 21 de junho de 1993, e 8.429, de 2 de junho de 1992, para regular a contratação de empresas prestadoras de serviços e dá outras providências. Fonte: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 17 março 2008.
[3] Note-se, contudo, que o projeto não se restringe à esfera federal, posto que visa fixar normas gerais atinentes à contratação pela Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1°).
[4] PL-146/2006 – Autor: José Santana de Vasconcellos (PFL/MG) – Data de Apresentação: 18/02/2003 – Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário – Regime de tramitação: Urgência art. 64 CF – Ementa: Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da CF, institui princípios e normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. – Situação: MESA: Arquivada. Fonte: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 17 março 2008.
[5] É o que determina o art. 150 do projeto: “Art. 150. Fica revogada a Lei no 8.666, de 23 de junho de 1993.”
[6] Projeto de Lei Complementar PLC-1/2007 – Autor: Poder Executivo – Data de Apresentação: 02/02/2007 – Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do Plenário – Regime de tramitação: Prioridade – Situação: PLP00107: Aguardando Parecer – Ementa: Acresce dispositivo à Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Fonte: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 17 março 2008.
[7] Proposta de Fiscalização e Controle PFC-75/2005 – Autor: José Carlos Aleluia - PFL/BA – Data de apresentação: 3/5/2005 – Ementa: Propõe à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados sejam apurados os indícios de irregularidade na elevação substancial de gastos do Governo Federal com a terceirização de serviços públicos. – Situação: aguardando parecer da Comissão de Fiscalização Financeira e Controle (CFFC). Fonte: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 17 março 2008.