RESUMO
Conquanto os municípios brasileiros sejam os grandes executores de boa parte das políticas públicas, mormente daquelas que são mais próximas ao cidadão, a edilidade ainda depende de um sistema de repartição tributária centralizado em grande medida na figura da União e dos Estados, situação que se agrava quando da constatação de que alguns tributos municipais estão em zonas de tributação que, por vezes, colocam dúvidas sobre a legalidade da sua atividade fiscal, como a existente entre o ICMS e o ISS. Discute-se nesta reflexão teórica os limites jurídico-tributários entre a incidência e a não-incidência do IPTU e do ITR, à luz da realidade rural e urbana brasileira atual, notadamente nos pequenos municípios, panorama complexo sob o prisma da prática tributária, sobretudo se analisado em face dos pequenos municípios brasileiros que, em sua maioria, são municípios rurais.
1 .INTRODUÇÃO
Segundo o IBGE, a maior parte da população brasileira é urbana. Nessa senda, segundo o CENSO 2010 a população hoje no Brasil é mais urbanizada que há 10 anos: hoje, 84%, da população brasileira é urbana, em termos de ocupação espacial, números muito próximos ao dos países desenvolvidos.
No entanto, os elementos levados em consideração para se aferir tais números não estão isentos de críticas, pois segundo alguns autores o critério do IBGE não leva em consideração o tamanho, ou o nível desenvolvimento local para se aferir se sua população é efetivamente urbana ou rural, razão pela qual, segundo alguns estudiosos, estima-se que apenas 60 % da população brasileira possa ser considerada efetivamente urbana e que, em determinadas áreas rurais, a população tem crescido até mais que nas áreas urbanas (KAGEYAMA, 2008).
Esse panorama se deve a constatação de que boa parte dos municípios brasileiros não consegue dar aos seus habitantes uma experiência urbana em termos de oferta e de acesso a serviços e produtos, públicos ou privados, tendo a população em grande parte como principal fonte de renda programas do governo federal, o turismo e a atividade agropastoril, o que força o aplicador do direito a ter um olhar mais acurado sobre a realidade dos pequenos municípios brasileiros que passam a exigir da legislação tributária uma melhor adequação.
2 .FATO GERADOR DO IPTU E DO ITR: O STF E O CRITÉRIO DA LOCALIZAÇÃO
A maioria das cidades ao longo de todo o interior do Brasil são eminentemente cidades-rurais. O que faz com que o critério da localização, aparentemente hoje adotado pela legislação brasileira para se definir a incidência do IPTU, seja insuficiente e dissociado da realidade nacional, sobretudo, nas regiões norte, nordeste e centro-oeste do país, onde essa realidade é ainda mais latente.
Considera-se urbano e , portanto, sujeito a IPTU, o imóvel localizado em área urbana, cf. previsão em lei municipal, independentemente de sua finalidade, desde que construído a partir da diretriz estabelecida pelo art.32, §§ 1º e 2º do CTN, vide:
Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
§ 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público:
I - meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
II - abastecimento de água;
III - sistema de esgotos sanitários;
IV - rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
V - escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado.
§ 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior.
Assim, segundo o CTN, mesmo sendo definido em lei municipal, o conceito de zona urbana deve reconhecer pelos menos dois dos melhoramentos apontados nos incisos do § 1º supracitado.
A lei 5.868/72 trazia em seu art. 6º o conceito de imóvel rural, mas o referido dispositivo declarado inconstitucional pelo Senado Federal, teve sua execução suspensa por meio da resolução n.313/83. O referido conceito levava em consideração o critério da destinação econômica, senão vejamos:
Art. 6º Para fim de incidência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, a que se refere o art. 29 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, considera-se imóvel rural aquele que se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal ou agroindustrial e que, independentemente de sua localização, tiver área superior a 1 (um) hectare.
Parágrafo único. Os imóveis que não se enquadrem no disposto neste artigo, independentemente de sua localização, estão sujeitos ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, a que se refere o art. 32 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
Para Kyoshi Harada (2008, p.02):
[...] a adoção do critério da destinação do imóvel impossibilitaria ao Município o cumprimento de sua missão de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade (art. 182 da CF), pois simplesmente desapareceria a fronteira entre as zonas rural e urbana. O território municipal ficaria constituído de imóveis urbanos e de imóveis rurais, de forma intercalada, impedindo ao Município de conferir a função social à propriedade imobiliária, pois esta, em relação ao imóvel rural, cabe apenas à União (art. 186 da CF).
O Supremo Tribunal Federal, na esteira do Senado, declarou a inconstitucionalidade do artigo 6º da Lei nº 5.868/72, nos autos do Recurso Extraordinário nº 140.773-5/210 – SP, assim considerando no julgamento:
[...]
II - O c. Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que a regra do art. 32 do Código Tributário Nacional, na redação dada pelo art. 15 do Decreto-Lei 57/66, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1967, pela Emenda Constitucional 01/69 e pela atual Constituição Federal de 1988 como norma com natureza de lei Complementar, por ser regra geral tributária acerca dos tributos ITR e IPTU, assim somente podendo ser alterada por norma desta mesma espécie, pelo que declarou a inconstitucionalidade do art. 6° e seu parágrafo único da Lei 5.868/72 (STF. RE 94.850-8/MG. LEX 46/91. Rel. Min. Moreira Alves) e também do art. 12 da mesma Lei (na parte que revogava o art. 15 do Decreto-Lei 57/66 (STF. RE 140773 / SP. J. 08/10/1998, DJ 04-06-1999, p. 17; EMENT 1953-01/127. Rel. Min. Sydney Sanches; Resolução 09/2005 do Senado Federal), restabelecendo assim a plena vigência do art. 32 do CTN, impondo a regra da prevalência da destinação do imóvel para fins de incidência do ITR ou do IPTU, sujeitando-se o imóvel com destinação rural ao ITR mesmo que esteja na área urbana do município.
Entendeu o STF que a fixação de critério para definição de imóvel é matéria que se insere no campo de normas gerais sobre tributação, pelo que somente lei complementar poderia revogar a expressa disposição do CTN.
Mas, no STJ, houve diversas oportunidades para análises recentes do mérito dessa discussão, mesmo após a referida decisão do STF que é 1998, senão vejamos:
TRIBUTÁRIO. IMÓVEL NA ÁREA URBANA. DESTINAÇÃO RURAL. IPTU. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 15 DO DL 57⁄1966. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC.
1. NÃO INCIDE IPTU, MAS ITR, SOBRE IMÓVEL LOCALIZADO NA ÁREA URBANA DO MUNICÍPIO, DESDE QUE COMPROVADAMENTE UTILIZADO EM EXPLORAÇÃO EXTRATIVA, VEGETAL, AGRÍCOLA, PECUÁRIA OU AGROINDUSTRIAL (art. 15 do DL 57⁄1966).
2. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8⁄2008 do STJ.
(REsp 1112646⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄08⁄2009, DJe 28⁄08⁄2009).
TRIBUTÁRIO. IPTU. ITR. IMÓVEL. EXPLORAÇÃO EXTRATIVA VEGETAL. ART. 32 DO CTN, 15 DO DECRETO-LEI Nº 57⁄66.
1. O artigo 15 do Decreto-Lei nº 57⁄66 exclui da incidência do IPTU os imóveis cuja destinação seja, comprovadamente a de exploração agrícola, pecuária ou industrial, sobre os quais incide o Imposto Territorial Rural-ITR, de competência da União.
2. Tratando-se de imóvel cuja finalidade é a exploração extrativa vegetal, ilegítima é a cobrança, pelo Município, do IPTU, cujo fato gerador se dá em razão da localização do imóvel e não da destinação econômica. Precedente.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 738.628⁄SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2005, DJ 20⁄06⁄2005 p. 259)
TRIBUTÁRIO. IPTU. ITR. FATO GERADOR. IMÓVEL SITUADO NA ZONA URBANA. LOCALIZAÇÃO. DESTINAÇÃO. CTN, ART. 32. DECRETO-LEI N. 57⁄66. VIGÊNCIA.
1. Ao ser promulgado, o Código Tributário Nacional valeu-se do critério topográfico para delimitar o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR): se o imóvel estivesse situado na zona urbana, incidiria o IPTU; se na zona rural, incidiria o ITR.
2. Antes mesmo da entrada em vigor do CTN, o Decreto-Lei nº 57⁄66 alterou esse critério, estabelecendo estarem sujeitos à incidência do ITR os imóveis situados na zona rural quando utilizados em exploração vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial.
3. A jurisprudência reconheceu validade ao DL 57⁄66, o qual, assim como o CTN, passou a ter o status de lei complementar em face da superveniente Constituição de 1967. Assim, o critério topográfico previsto no art. 32 do CTN deve ser analisado em face do comando do art. 15 do DL 57⁄66, de modo que não incide o IPTU quando o imóvel situado na zona urbana receber quaisquer das destinações previstas nesse diploma legal.
4. Recurso especial provido.
(REsp 492.869⁄PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄02⁄2005, DJ 07⁄03⁄2005 p. 141)”
Estas decisões tem como esteio o decreto-lei 57/66 que altera dispositivos sobre lançamento e cobrança do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, instituindo normas sobre arrecadação da Dívida Ativa correspondente, e outras providências. O art. 15 do referido decreto assim dispõe “O disposto no art. 32 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não abrange o imóvel de que, comprovadamente, seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, incidindo assim, sobre o mesmo, o ITR e demais tributos com o mesmo cobrados”.
Assim, mostra-se mui relevante, para a definição da incidência do ITR (Imposto Territorial Rural) e do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano), a destinação econômica do imóvel tributável, e não apenas a sua localização (rural ou urbana). O art. 32 do CTN não mais prevalece à vista dos arts. 15 e 16, do DL nº 57/66, não revogado pela Lei nº 5.868/72, declarada inconstitucional pelo STF e suspensa sua vigência pela Resolução nº 313/83, do Senado Federal. Assim, pode o Município instituir o IPTU sobre os bens imóveis localizados em sua zona urbana, definida em lei municipal, qualquer que seja o seu uso e destinação, ressalvados, contudo, os utilizados em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agro-industrial, que se sujeitam unicamente ao ITR, de competência federal.
Essa construção que tem força no STJ e que parece ser a orientação da maioria dos tribunais regionais federais, é mais consentânea com a realidade dos pequenos municípios brasileiros, pois estabelece como regra o critério da localização assim como fez o STF, mas sem olvidar da destinação econômica nas hipóteses do imóvel destinar-se à atividade de exploração vegetal, agrícola, agropecuária ou agroindustrial, independentemente de estar localizado ou não no perímetro urbano, o que atinge em cheio os pequenos municípios rurais brasileiros.
Harada (2008, p.01), demonstra preocupação com a temática ao aduzir que:
O crescimento da cidade com a progressiva expansão de zona urbana do município, inclusive, com quase a absolvição total da zona rural em algumas comunas, têm trazido problemas de ordem tributária para diversos munícipes, que sempre se dedicaram às atividades agropastoris. São surpreendidos, da noite para o dia, com a nova tributação: o IPTU 'n' vezes mais oneroso do que o tradicional ITR que vinham pagando.
Nesses casos, poderá o município ficar com o total do produto de arrecadação do ITR, cf. art.158, II, da CRFB/88, passando a estar obrigado a fazê-lo, in casu, sob pena de ver diminuir drasticamente a sua arrecadação. Assim, a regra constitucional de delegação da capacidade tributária ativa passaria a impor aos municípios uma regra de sobrevivência tributária, embora ainda sejam poucos são os pequenos municípios que promovem a fiscalização e o recolhimento do ITR, o que provoca um grande número de imóveis rurais que não são compelidos a recolher o referido tributo por ausência de atuação eficaz da administração tributária federal nessas áreas, exceto quando da alienação destas, o que empobrece do ponto de vista fiscal o próprio município. Cumpre registrar que a EC 42/03 foi em muito impulsionada pelos prefeitos desses pequenos municípios, passando a permitir, portanto, o repasse de 100% da arrecadação do ITR aos municípios que se conveniarem com a União no sentido de promover sua fiscalização e arrecadação, através da Secretaria da Receita Federal, nos termos da instrução normativa RFB 884/2008.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O critério adotado para se definir a incidência do IPTU ou do ITR é o critério da localização, assim sendo, se o imóvel está situado em área considerada urbana, consoante lei municipal local, observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 32 do CTN, sofrerá a incidência do IPTU, assim, por exclusão, os demais imóveis sofrerão incidência de ITR, salvo as hipóteses em que este tributo também não incida, mesmo em se tratando de área rural.
No entanto, há exceções a esta regra, qual seja: imóvel cuja finalidade é a exploração extrativa vegetal, agrícola ou agropastoril torna ilegítima a cobrança pelo Município do IPTU, cujo fato gerador se dá em razão da localização do imóvel e não da destinação econômica, mas, nesses casos, mesmo estando o imóvel em área urbana, em razão da atividade desenvolvida estariam sujeitos ao ITR, inteligência do DL 57⁄66.
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______.Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 140773 / SP. J. 08/10/1998, DJ 04-06-1999, p. 17; EMENT 1953-01/127. Rel. Min. Sydney Sanches; Resolução 09/2005 do Senado Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acessado em 01/05/2012
______.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1112646⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26⁄08⁄2009, DJe 28⁄08⁄2009.Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acessado em 02/05/2012.
______.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 738.628⁄SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2005, DJ 20⁄06⁄2005 p. 259.Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acessado em 02/05/2012.
______.Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 492.869⁄PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄02⁄2005, DJ 07⁄03⁄2005 p. 141.Disponível em: http://www.stj.jus.br. Acessado em 02/05/2012.
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