Sumário: 1. Introdução – 2. Mandado de Segurança e Liminar – 3. Recurso de Apelação em Mandado de Segurança e seus efeitos – 4. Efeito suspensivo do recurso contra a sentença que revogou a liminar concedida - 5. Conclusão - Notas – Bibliografia.
1. Introdução
Há, presentemente, quem sustente não caber concessão de efeito suspensivo ao recurso interposto em mandado de segurança. Esta posição conta com o aval de autores renomados, muito embora pululem, em sentido contrário, não menos conceituados detratores dessa opinião.
Nosso estudo buscará abordar, em céleres pinceladas, a possibilidade (quando não necessidade) de concessão de efeito suspensivo à apelação em mandado de segurança, especialmente quando, concedida a medida liminar, esta se fizer revogada pela sentença denegatória da segurança ou extintiva da ação.
2. Mandado de Segurança e liminar
Dispõe o artigo 5o, LXIX, da Constituição Federal que: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público"
Com tal redação, o legislador constituinte colocou nas mãos do jurisdicionado um remédio de índole constitucional, capaz de assegurar direitos individuais ou coletivos, quando líquidos e certos.
JOSÉ AFONSO DA SILVA conceitua o mandado de segurança como sendo "um remédio constitucional, com natureza de ação civil, posto à disposição de titulares de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público"(1)
Direito líquido e certo, por sua vez, é aquele constatável de plano, independentemente de aprofundada produção de provas . Daí porque a judiciosa lição de HELY LOPES MEIRELLES:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante."(2)
Muito embora o direito se faça expresso em norma legal, não se pode olvidar que a sua incidência à situação fática concreta posta à apreciação judicial não se reveste da mesma característica, pois nem sempre se faz manifesta a aplicabilidade do direito invocado ao seu suposto titular. É preciso que o impetrante comprove fazer jus (direito subjetivo) a esse direito (que é objetivo). Este sim, o direito objetivo, é que deve ser expresso, palpável e manifesto.
E como o direito subjetivo decorre de um contexto de elementos fáticos, há de vir necessariamente com a impetração, materializado em prova documental, que possa de pronto dar-lhe substrato e constatação.
Como saber se realmente o postulante possui "direito líquido e certo" que justifique a impetração? Para elucidar essa problemática, trazemos à colação a ponderada consideração de J.M. OTHON SIDOU: "Sendo o mandado de segurança conferido através de uma ação contenciosa, em que inescusavelmente se sopesam provas, o direito líquido e certo só se caracterizaria com a decisão e não no ato de ajuizamento do feito. Destarte, o direito líquido e certo que autoriza o mandado de segurança é uma situação jurídica para a qual concorrem dois elementos: subjetivo, um dever do Estado por determinada prestação, positiva ou negativa; e material, um inadimplemento desse dever."(3)
Mas quando falamos em provas, devemos circunstanciá-las a um limite bastante estreito, posto que, se para provar seu direito, o autor necessite recorrer a todo um conjunto de provas, não poderá valer-se do mandado de segurança, devendo, sim, lançar mão da via ordinária.
Impetrável no prazo de cento e vinte dias(4), contados da data em que se tomou ciência oficial do ato impugnado, o mandado de segurança será dirigido contra a autoridade coatora e não contra a pessoa jurídica ou órgão estatal em nome de quem a mesma exerce suas funções. Pela dicção do art. 19 da Lei 1.533/51, a pessoa jurídica representada pela autoridade coatora poderá ingressar no feito como litisconsorte do impetrado.(5)
Alegada a arbitrariedade ou abuso de poder, desde que o juiz identifique a presença do periculum in mora e do fummus boni iuris, poderá conceder a medida liminar, com o objetivo de assegurar o direito invocado pelo impetrante, guarnecendo-o provisoriamente até que efetue o pronunciamento definitivo, na sentença de mérito.
Leciona CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, ao tratar da natureza jurídica da medida liminar de mandado de segurança, que "a índole paladina de direito específico, que constitui a essência do mandado de segurança, torna a medida liminar, que pode ser concedida na fase preambular da ação, elemento de projeção constitucional deste instituto. Tendo o mandado de segurança a finalidade de salvaguardar direito líquido e certo, na expressão adotada pelo constituinte pátrio, tem-se como incluídos em seu assentamento fundamental todos os elementos necessários à sua composição como ação voltada àquela proteção. Deste entendimento emerge a liminar, pela qual se possibilita a sobrevivência do direito sobre o qual se disputa até a decisão final prolatada no processo."(6)
A liminar concedida, perdura pelo prazo de 90 (noventa) dias (Lei 4.348/64, art. 1o, b), que pode ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias, quando o juiz justificar acúmulo de serviço impeditivo do julgamento de mérito no prazo ordinário.
Daí se indaga: e se o juiz não sentenciar nos após decorrida a prorrogação? A liminar caduca? O juiz pode recusar-se a prorrogar o prazo de sua vigência?
PINTO FERREIRA assevera que "a concessão da medida liminar, a sua suspensão e a recusa do juiz em prorrogar o prazo de sua vigência não comportam nenhum recurso, pois são despachos do juiz que dependem de seu poder discricionário".(7)
Ousamos discordar do douto professor. Com a devida vênia, entendemos que a parte não pode ser prejudicada pela demora do juiz. Assim, vencido o prazo regular de noventa dias, a liminar valerá por mais 30 dias ou pelo prazo que demorar o juiz para publicar a sentença de mérito.
A nosso ver, não há que falar-se em poder discricionário do juiz. O magistrado exerce um dever/poder, que lhe retira qualquer discricionariedade e o alinha em posição com a lei. Se existe o direito, não há poder que possa justificar sua negativa. Aliás, nosso Código de Processo Civil, hodiernamente, é imperioso nas determinações e amiúde expressa que, na ocorrência de determinados fatores o juiz concederá, determinará, deferirá, etc. Nota-se dessa ordem de redação, uma literal imposição da lei ao juiz, que lhe retira a arbitrariedade e o poder discricionário, já que não deixa qualquer outra opção senão o cumprimento do comando normativo e sua aplicação isonômica a todos quantos preencham os mesmos pressupostos básicos para a concessão da tutela jurisdicional específica.
Mas entre o momento em que o juiz concede a medida liminar e aquele em que sentencia o processo, pode dar-se que venha a suspender ou revogar a liminar.
E é lógico que possa fazê-lo, havendo motivos determinantes para tanto, durante o curso da impetração, mediante despacho.(8)
A cassação poderá ocorrer logo após prestadas as informações pela autoridade coatora, quando demonstrado que os argumentos do impetrante não correspondiam à verdade, ou, acaso interposto agravo de instrumento, no exercício pelo juiz do direito de retratação.
Obviamente não poderá o juiz, após conceder a liminar, revogá-la injustificadamente, ou por ter simplesmente mudado de entendimento. Só poderá fazê-lo se instado a tanto pela parte interessada(9).
Não raro, ainda, ditará na sentença denegatória da segurança a expressa revogação da liminar. Três são as hipóteses mais comuns, nesse caso:1) o juiz silencia-se quanto à liminar; 2) o juiz faz expressa menção à subsistência da liminar até o trânsito em julgado. 3) o juiz revoga ou cassa expressamente a liminar;
Analisemos estas hipóteses sob o prisma da manutenção da liminar.
No primeiro caso, silenciando-se o juiz quando da sentença, é de entender-se que desejou que os seus efeitos permanecessem, posto que não se poderia interpretar em desfavor do impetrante, salvo se da decisão não viesse este a interpor recurso.
OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA discorda deste entendimento, que é esposado por HELY LOPES MEIRELLES, conforme se observa da assertiva lançada pelo primeiro autor nos seguintes termos:
"TERESA ARRUDA ALVIM PINTO (Mandado de segurança contra ato judicial, p. 29) não aceita a conclusão de HELY LOPES MEIRELLES, parecendo-nos que a razão está com ela, ao considerar revogada a liminar se o juiz, na sentença de improcedência, não a mantiver expressamente. O silêncio, ao contrário do que sugere o publicista de São Paulo, deve significar revogação da medida."(10)
Entretanto, aparentando ligeira contradição, mais adiante assevera: "Com efeito, se a medida liminar fora concedida, em mandado de segurança, porque sua denegação poderia tornar "ineficaz" a futura sentença de procedência, não se imagina como possa o juiz de primeiro grau revogá-la e, por este meio, tornar inútil o provimento do recurso".(11)
Quer nos parecer, então, que a razão está com HELY LOPES MEIRELLES, posto que a liminar concedida sempre terá como embasamento o periculum in mora que traduz-se exatamente no risco ou perigo da demora, vale dizer, na possibilidade de a decisão futura tornar-se "ineficaz" acaso não concedida in limine.
Não vemos, portanto, como dar-se outro entendimento ao silêncio do magistrado. Deve-se interpretar em favor da manutenção da liminar concedida, mais porque, conforme veremos adiante, começa a consolidar-se um firme posicionamento de ser vedado ao juiz cassar a liminar por ocasião da sentença de mérito.
Na segunda hipótese, em havendo expressa ressalva da liminar, esta perdura até o trânsito em julgado, que poderá ocorrer de pronto, caso não interposto recurso, ou quando do julgamento da lide em final instância, quando não cabível mais nenhum recurso.
A terceira hipótese formulada dá ensejo a uma controvérsia acirrada na doutrina. Para alguns, a cassação expressa da liminar é válida na sentença de mérito e a parte, para poder resguardar o direito invocado até decisão de superior instância, deverá diligenciar a concessão de efeito suspensivo à apelação interposta, o que presentemente deve dar-se com o ajuizamento de medida cautelar perante o Tribunal "ad quem" (CPC, art. 800, parágrafo único).
Para outros autores, o juiz não poderia cassar a liminar por ocasião da sentença, posto que sua decisão não é definitiva, já que comporta recurso e pode ser revista, condição esta que será objeto de estudo a seguir.
3. Recurso de Apelação em Mandado de Segurança e seus efeitos
Para NELSON NERY JUNIOR, a apelação da sentença proferida em Mandado de Segurança deve ser recebida apenas no efeito devolutivo e, quanto à liminar, "ainda que o juiz não o declare expressamente na sentença, caso denegada a ordem a liminar está ipso facto revogada, porque incompatível com a sentença. Aplica-se por extensão a STF 405".(12)
Outros autores, no entanto, admitem o recebimento da apelação no efeito suspensivo e negam vigência, atualmente, à Súmula 405 do Supremo Tribunal Federal.
É o caso de CASSIO SCARPINELLA BUENO, HELY LOPES MEIRELLES, OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, HUGO DE BRITO MACHADO, LUIZ GUILHERME MARINONI E ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, entre outros. A propósito, MENDONÇA LIMA sustenta que "o recurso dirigido contra a sentença denegatória do mandado de segurança deve ser recebido em seu efeito suspensivo, sendo certo que esse efeito suspensivo representa a suspensão, inclusive, da decisão revogatória da liminar".(13)
Este entendimento derruba por terra a Súmula 405 do Supremo Tribunal Federal, que asseverava, na vigência do Código anterior, que "denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária".
É que ante a nova sistemática recursal e pela evolução do entendimento doutrinário acerca da natureza jurídica da medida liminar, aliado ao fato de que a sentença que julga o mandado de segurança comporta efeito suspensivo, antes não admitido, já não cabe falar em retroação dos efeitos da decisão contrária, invalidando a liminar ou os atos praticados durante sua vigência.
4. Efeito suspensivo do recurso contra a sentença que revogou a liminar concedida
Como deve, portanto, o juiz, receber o recurso de apelação interposto em mandado de segurança, contra decisão que, ao denegar a segurança, ou extinguir o processo sem julgamento de mérito, revoga a liminar anteriormente concedida?
Ao amparo da melhor doutrina e atento aos postulados da lógica jurídica, é de conceder-se duplo efeito ao recurso, ou seja, devolutivo e também suspensivo.
Não só deve ser esta a atitude correta do magistrado, como deve, também, para evitar qualquer dúvida ou equívoco de interpretação quanto à recepção recursal, manifestar-se expressamente quanto à extensão do efeito suspensivo à liminar cassada, para que esta persista até final decisão e, acaso provido o recurso e concedida a segurança, não reste prejudicado o direito liminarmente tutelado.
Com efeito, se o juiz concedeu a medida liminar em mandado de segurança, é porque vislumbrou, em um primeiro momento, a presença do fummus boni iuris e do periculum in mora.
Assim, embora não tenha concedido a segurança posteriormente, por entender ausente o direito líquido e certo, é fato que o vislumbrou ocorrente quando houve por bem conceder a medida liminar.
Desnecessário dizer que ao denegar a segurança, ou mesmo quando decreta a extinção do processo, sem apreciação de mérito, não está proferindo a derradeira apreciação jurisdicional sobre a postulação do impetrante, haja vista o princípio do duplo grau de jurisdição. Sua decisão não é soberana, nem definitiva.
Assim, se ao julgar o feito, deixou de visualizar a fumaça do bom direito do postulante, não significa que este inexista por completo. O simples fato de o Tribunal ad quem poder revisar sua decisão e modificá-la na parte dispositiva, impõe um cuidado redobrado em relação ao direito cuja guarida outorgou via liminar, por entender presente o perigo de a demora na prestação jurisdicional protetiva tornar ineficaz a futura sentença que viesse a conceder a segurança.
Não sendo a decisão de primeiro grau de jurisdição definitiva, certo é que, interposto recurso de apelação, poderá a segurança, inicialmente negada, vir a ser concedida em sede superior.
Com muito mais razão se não houve denegação da segurança, mas mera extinção do processo sem julgamento de mérito, especialmente nos casos em que o juiz entende fazer-se necessária dilação probatória.
Parece-nos claro que, acaso se pudesse cogitar do não recebimento da Apelação no efeito suspensivo, poder-se-ia estar perante uma situação de irreparável prejuízo para a parte, pois a vingar o recurso, o direito ameaçado estaria irremediavelmente comprometido, o que é inconcebível permita-se ocorrer.
Nos dizeres de CASSIO SCARPINELLA BUENO, concedida a liminar em mandado de segurança, não se pode imaginar como possa o juiz de primeiro grau revogá-la e, por este meio, tornar inútil o provimento do recurso, mas se o fizer, ou seja, revogar a liminar na sentença, deverá, necessariamente, receber o recurso no efeito suspensivo e aplicá-lo em relação à liminar, perpetuando-a.(14)
Tecendo criteriosa fundamentação, SCARPINELLA BUENO traz a lume o magistério de OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA, quando assevera que "As liminares devem perdurar eficazes, mesmo que a sentença cautelar de mérito julgue improcedente a ação; assim como, em princípio, deve a medida decretada, ou confirmada, na sentença cautelar final, conservar-se eficaz, mesmo que a sentença do processo principal decida contra a parte que obtivera a proteção cautelar, também não pode deixar o direito litigioso sem qualquer proteção assegurativa durante a tramitação dos recursos, em muitos casos extremamente demorada, de tal modo que a reforma da sentença, nos graus superiores de jurisdição, poderia deparar-se com uma situação de prejuízo irremediável ao direito somente agora reconhecido em grau de recurso".(15)
Outro não é o entendimento de LUIZ GUILHERME MARINONI, para quem, no mandado de segurança, "é inócua a revogação da liminar quando do proferimento da sentença, eis que a mesma (salvo os casos excepcionais do art. 520 do CPC) está sujeita a recurso a ser recebido e processado com efeito suspensivo. Para que a revogação seja eficaz, necessário que tal providência seja tomada antes do sentenciamento do feito, pelo proferimento de decisão interlocutória".(16)
No mesmo sentido é a decisão do STJ, que admitiu a subsistência da medida liminar em mandado de segurança, embora denegatória a decisão final, considerando a existência de caução prestada pelo Impetrante, lavrada nos seguintes moldes:
"Mandado de Segurança. Matéria fiscal. Manutenção de liminar em outra segurança, concedida mediante garantia fidejussória, posteriormente cassada, com a denegação da ordem. Inaplicação da Súmula 405 do STF. I – Configurados os pressupostos autorizadores da liminar exsurge para o impetrante direito subjetivo à sua obtenção, especialmente, em matéria fiscal, se a sua concessão é condicionada à prévia prestação de garantia, devidamente atendida. II – A Súmula 405 do STF, aprovada sob a vigência do velho Código de Processo Civil, não mais se ajusta aos princípios e conceitos atinentes à cautela, cujo objetivo é assegurar a eficácia da decisão de mérito. III – Recurso ordinário provido. (RMS 1.056-0. Ac. da 2a T. do STJ, de 06.09.1993, pub. No DJU, I, de 27.09.1993, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro).
5. Conclusão
Ante os aspectos abordados, faz-se imperioso concluir que o mandado de segurança comporta medida liminar, quando presentes seus pressupostos autorizadores, podendo o juiz cassá-la após prestadas as informações pela autoridade coatora ou a requerimento do Ministério Público, quando deixar de vislumbrar aqueles pressupostos, por ter sido induzido a erro pela parte impetrante ou pelas provas produzidas com a impetração.
Apesar de controversa, inclinamo-nos pela doutrina da inadmissibilidade da revogação, por ocasião da sentença, da liminar outrora concedida, devendo o juiz fazê-lo durante a tramitação do writ, por decisão interlocutória fundamentada, se instado a tanto pela parte interessada ou pelo Ministério Público.
A despeito dessa orientação, deve o juiz, por ocasião da sentença, declarar expressamente que a liminar concedida subsiste até final decisão, caso interposto recurso, para evitar prejuízo à parte, na hipótese de vir a ser reconhecido o direito líquido e certo e concedida a segurança ao final.
Se não o faz expressamente, deve-se presumir que a liminar permanece íntegra e não que tenha sido revogada, pelos mesmos motivos acima elencados.
Se o juiz, na sentença denegatória, cassa ou revoga expressamente a medida liminar, deve necessariamente atribuir efeito suspensivo (acaso requerido) à apelação (acaso interposta), para resguardar o direito que tutelou pela liminar, da possibilidade de ineficácia ou de lesão de difícil ou impossível reparação.
Neste caso, é de bom alvitre que declare expressamente a extensão do efeito suspensivo à liminar cassada, ditando sua subsistência até decisão final do processo, posto que inaplicável presentemente a Súmula 405 do STF, definitivamente superada.
Caso não o faça, caberá ao impetrante lesado ajuizar ação cautelar junto ao Tribunal competente para a revisão em segundo grau de jurisdição, imediatamente após protocolado o recurso perante o juízo de origem. O Relator nomeado concederá nova liminar ou atribuirá efeito suspensivo ao recurso, firmando a competência para conhecimento da apelação, quando distribuída perante o Tribunal.
Finalmente, deve-se admitir o efeito suspensivo ao recurso em mandado de segurança, extensivo à medida liminar, sempre que ocorrer a possibilidade de o direito vir a sofrer lesão de difícil ou impossível reparação, sob pena de o eventual provimento ao recurso tornar-se inócuo.
Notas
1. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 450.
2. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p.16.
3. SIDOU, J.M. Othon. Do mandado de segurança. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, p. 234.
4. Atualmente este prazo tornou-se controvertido, uma vez que a Lei do MS, que o prescreve, é de 1951 e a CF/88 não vinculou a impetração do writ ao não exaurimento do referido lapso temporal.
5. Se o fizer dentro do prazo de informações, podendo contestar o pedido ou, ainda, ingressar a qualquer tempo como simples assistente do coator, recebendo a causa no estado em que se encontrar, cf. MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 28.
6. ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. A liminar no mandado de segurança. In: Mandados de segurança e de injunção. Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 201.
7. FERREIRA, Luís Pinto. Teoria e prática do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 73.
8. A lei 4.348/64 prevê, em seu art. 2o, a revogação da liminar de ofício ou a requerimento do Ministério Público, quando: "... concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo, deixar de promover, por mais de três dias, os atos e diligências que lhes cumprirem, ou abandonar a causa por mais de vinte dias".
9. O Professor ALFREDO BUZAID defendia que a liminar tem duração limitada e provisória e que, portanto, pode a qualquer tempo ser revogada, dizendo mais: "Não é a liminar uma antecipação provisória dos efeitos definitivos da sentença que acolhe a segurança. O juiz que concede a liminar não é obrigado a mantê-la no momento de proferir a sentença final, em que reconhece ou nega o direito invocado pelo impetrante." (Do mandado de segurança. V. I. São Paulo: Saraiva, 1989, p.217).
10. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. V. 2. 4a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 403. 3 V.
11. Cf. Ovídio Baptista da Silva. Op. cit., p. 404.
12. NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.2437.
13. LIMA, Alcides Mendonça. Efeitos do agravo de petição no despacho concessivo de medida liminar em mandado de segurança. Revista Forense 178/464, apud BUENO, Cassio Scarpinella, op. cit., p. 281.
14. BUENO, Cassio Scarpinella. Liminar me mandado de segurança. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 276 usque 287.
15. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1993, v. III, p. 123.
16. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 74.
Bibliografia
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BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. V. I. São Paulo: Saraiva, 1989,
FERREIRA, Luís Pinto. Teoria e prática do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1984.
LIMA, Alcides Mendonça. Efeitos do agravo de petição no despacho concessivo de medida liminar em mandado de segurança. Revista Forense 178/464, apud BUENO, Cassio Scarpinella, p. 281.
MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 74.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança e ação popular. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.
___________. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data". 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. A liminar no mandado de segurança. In: Mandados de segurança e de injunção. Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1990.
SIDOU, J.M. Othon. Do mandado de segurança. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969.
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SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1993. V. III.
__________. Curso de processo civil. V. 2. 4a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.