5. Conclusão
A atividade consultiva do membro da Advocacia de Estado representa um controle da legalidade que se insere dentro daquilo estipulado pelo constituinte como funções essenciais à Justiça.
Essa atribuição deve ser protegida, seu enfraquecimento privilegia a transformação de seu controle jurídico em um procedimento meramente burocrático e sem independência, prejudicando a própria sociedade. Mais importante do que o anseio pela responsabilização, deve ser o fortalecimento da autonomia desses órgãos de consultoria, efetivando o parecer jurídico prévio como um instrumento de controle da legalidade e não como um justificador de atitudes ilegais perante os Tribunais de Contas.
Ademais, o parecer jurídico, mesmo aquele apresentado para a aprovação prevista no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, é opinativo (embora obrigatório), não vinculando efetivamente a ação do gestor. Por aplicação lógica, diante dos limites constitucionais à atividade de consultoria jurídica, o parecer exarado por membro da Advocacia de Estado só pode ser vinculante em relação a um ato administrativo totalmente vinculado e obrigatório, pois, apenas nesse caso, haverá uma relação estrita entre o ato praticado e a análise de legalidade.
Quanto à responsabilização do parecerista, sendo sua análise estritamente jurídica, permitir a imputação de multa, pelo TCU, em razão da atividade advocatícia de consultoria, além de extrapolar a competência daquele nobre órgão de controle externo, permite-lhe uma opinião superior e vinculante sobre qual o direito aplicável. Em última análise, essa eventual responsabilização ocorreria porque o Tribunal de Contas definiu que a compreensão jurídica do parecerista está errada ou é irrazoável. Tal situação é intelectualmente escravizadora, tolhe a inviolabilidade do Advogado de Estado, prejudicando a garantia constitucional de ter resguardada sua compreensão sobre o direito. Por conta disso, ela não deve ser admitida.
Eventual irregularidade, apurada pelo TCU, no exercício da atividade profissional do Advogado de Estado, deve ser informada às autoridades competentes para apuração de práticas funcionais irregulares, ilícitos ou atos de improbidade, que são os órgãos de corregedoria, o Ministério Público e o próprio órgão da Advocacia Pública interessada.
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Notas
[1] AGRA, Walber Moura. Curso de Direito Constitucional. 4ª. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 633.
[2] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992.
[3] FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2001. p. 20.
[4] FEITOSA, Maria Luíza P. A. Mayer. Paradigmas inconclusos: os contratos entre a autonomia privada, a regulação estatal e a globalização dos mercados. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 152-153.
[5]MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008. p. 95.
[6]SCHUMPETER, Joseph Alois. Capitalismo, socialismo e democracia. Rio de Janeiro: Fundo Cultura, 1961. p. 356.
[7]MACEDO, Rommel. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008. p. 95.
[8]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992.
[9]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992.
[10]BULLOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1148.
[11]LOBO, Paulo. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 35.
[12]BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil anotada. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 642
[13]STJ. RMS 1.275/RJ. Rel. Min. Gomes de Barros. Primeira Turma. DJ 23/03/1992.
[14]MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992.
[15] O dispositivo constitucional não cita as Procuradorias dos Municípios. Essa omissão gera interpretações diversas sobre a possibilidade de exercício dessa competência, várias equivocadas, incompatíveis com a necessária função de controle, no âmbito desses entes federativos.
[16] BULLOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1145.
[17] AMORIM, Gustavo Henrique Pinheiro de. O advogado público na função consultiva, os pareceres jurídicos e a responsabilidade deles decorrentes. In MARINELA, Fernanda; BOLZAN, Fabrício (orgs.). Advocacia Pública – leituras complementares de Direito Administrativo. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 240.
[18] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 285.
[19] Observe-se, contudo, que em relação à Advocacia-Geral da União, a atividade de consultoria jurídica e assessoramento jurídico se restringem ao Poder Executivo.
[20] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – Lições de Filosofia do Direito (trad.). Ícone, 2006. p. 230.
[21] STF - MS 24584/DF. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: 20-06-2008.
[22] STF - MS 24584/DF. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: 20-06-2008.
[23] STF - MS 24073/DF. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 06/11/2002 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 31-10-2003.
[24] STF - MS 24.631-6 - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. Joaquim Barbosa - Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 01-02-2008.
[25] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª edição. São Paulo: Atlas, 2007. p. 215.
[26] Deve ser observado, contudo, que o exemplo dado pelo ilustre Ministro, embora indique uma hipótese de vinculação, não envolve parecer jurídico.
[27] Conforme registro dos debates do julgamento do MS 24.631-6.
[28] MOREIRA NETO, A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito. Debates em Direito Público. Ano IV, nº 4. Outubro de 2005. p. 36-65.
[29] MACEDO CARNEIRO, Rommel Madeiro de. Advocacia-Geral da União na Constituição de 1988. São Paulo: LTr, 2008. p. 157.
[30] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das Concessões. 5ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 386-387.
[31] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992.
[32] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, e a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 74.
[33] MOREIRA NETO, A Advocacia de Estado revisitada: essencialidade ao Estado Democrático de Direito. Debates em Direito Público. Ano IV, nº 4. Outubro de 2005. p. 36-65.
[34] LOBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 184-185.
[35] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 324-325.
[36] NÁDER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 25ª. edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.
[37] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª edição. Brasília: Editora UnB, 1999 (reimpressão 2006). p. 34.
[38] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de Teoria do Ddireito. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Barueri,SP: Manole, 2007.
[39] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/ aplicação do Direito. 3ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 36.
[40] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: estruturas da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão – parcerias público/privadas. 10ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. Pág. 327.
[41] TCU – Acórdão 1.559/2008 – Segunda Câmara. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?qn=1&doc=1&dpp=20&p=0>. Acesso em: 17 abr. 2009.
[42] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 378.
[43] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 41.
[44] MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: estruturas da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão – parcerias público-privadas. 10ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 330.
[45] LOBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 58.
[46] RAMOS, Gisela Gondim. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4ª edição. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003. p. 62.
[47] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992. p. 50.
[48] TCU - Acórdão 462/2003 - Plenário.
[49] AMORIM, Gustavo Henrique Pinheiro de. O advogado Público na função consultiva, os pareceres jurídicos e a responsabilidade deles decorrentes. In: MARINELA, Fernanda; BOLZAN, Fabrício (orgs.). Advocacia Pública – Leituras complementares de Direito Administrativo. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 240.
[50] STF – ADI 2652/DF. Rel. Min. Maurício Corrêa. Tribunal Pleno. DJ 14/01/2003.
[51] STF - MS 24.631-6 - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. Joaquim Barbosa - Julgamento: 09/08/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 01-02-2008.
[52] LOBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 40.