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A possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro.

Uma perspectiva histórica e comparada para a superação do dano hipotético e o estabelecimento da reparação universal

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Agenda 18/05/2012 às 07:02

CONCLUSÃO

Em certa altura de seu quinto ano da Escola de Magia e Bruxaria de Hogwarts Harry Potter[309] se vê frente ao seu maior desafio desde o reaparecimento de Você-Sabe-Quem: conseguir uma nota “Excede Expectativas” ou superior em seus exames de Níveis Ordinários de Magia (OWLs, no original). Tal prova é crucial para toda a sua vida, pois apenas alunos com notas superiores a “Aceitável” podem, em seu sétimo e último ano, seguir adiante com seus Níveis Incrivelmente Exaustivos de Magia (NEWTs, no original) para, enfim, escolher suas profissões futuras. Harry, um aluno mediano, passa boa parte de seu ano (e das 700 páginas do livro) enfurnado na biblioteca, abdicando de todos os seus afazeres e lazeres, almejando um dia chegar ao posto de Auror (uma profissão talvez equivalente a de delegado). No dia da prova tudo corria perfeitamente bem e eram muito sérias e reais as chances do bruxo conseguir as notas mínimas e concretizar suas aspirações. Todavia, inesperadamente, seu arquiinimigo Voldemort o ataca de maneira feroz, impedindo-o de terminar o exame. Frustram-se dessa maneira, para sempre, as suas possibilidades de ingressar na carreira que havia escolhido e por tanto tempo se dedicado.

 Têm-se aqui, de maneira clara, todos os requisitos básicos da responsabilidade civil: uma ação voluntária (fato = ataque) praticada por agente imputável que acarretou um dano. Dano este que não pode ser caracterizado como hipotético, pois pelo contexto fático se depreende a real possibilidade de êxito no evento aleatório. O dano é então emergente, pois no momento em que foi causado subtraiu do patrimônio do lesado um valor exprimível em moeda corrente: uma chance. Resta então indagar: se Voldemort fosse levado ao pólo passivo de uma relação processual, caberia uma reparação?

Este trabalho demonstrou primeiramente que tal reparação é possível em tese e sem necessidade de nenhum tipo de alteração legislativa para tanto[310]. Em seguida, analisou que tal prática é recorrente em diversos ordenamentos jurídicos há mais de um século, sejam eles de origem romano-gêrmanica ou inglesa.  Por fim, apontou que mesmo no Brasil já existem centenas de casos espalhados pelas mais diversas regiões, inclusive com posicionamento favorável do Superior Tribunal de Justiça a sua aplicação, que cada vez mais adquire o status de stare decisis, ou seja, de precedente (ainda que não obrigatório) a ser seguido.

Sendo assim, pode-se tranquilamente trocar o exemplo fictício narrado pela autora britânica na série Harry Potter, e mesmo todos os outros exemplos fantasiosos utilizados no correr deste trabalho[311], pelo que passam todos os dias as Marias Helenas, Marias Paz, Carolinas e Carolines ao jogar no Cassino Universal do Reino de Deus que é a vida cotidiana. Todas podem e possivelmente (com todo o tecnicismo que a palavra emprega) perderão chances que mudariam as suas vidas para sempre, pois elas não são fruto de divagações acadêmicas ou abstrações processuais. São pessoas humanas, dotadas de dignidade, de sonhos, de anseios, de expectativas. Expectativas que são automaticamente transferidas para o Judiciário quando algo não sai exatamente como haviam planejado, seja por causa de um concurso público que não pode ser prestado devido a um acidente de moto, seja por um Sedex extraviado que impediu uma exposição ou ainda por um simples prego que caiu e não foi juntado.

As chances devem, caso sérias e reais, ser indenizadas independentemente de sua possibilidade matemática. Qualquer pronunciamento em contrário falhará em satisfazer aos objetivos primários da responsabilidade civil[312], que, em última análise é a busca da Justiça, por meio da reparação integral dos danos. Aristóteles em sua “Ética a Nicômaco” já afirmava que “o justo consiste em um meio proporcional”[313]. Vindo esta proporção entre partes de uma reta, probabilidades entre vários eventos possíveis, pouco importa, o sentido buscado é o mesmo: dar a cada um o que é seu, retornar o lesado ao estado anterior do evento danoso, como se nada houvesse ocorrido.

O juiz, por mais poderes que lhes sejam atribuídos pelo ordenamento jurídico, jamais poderá fazer o tempo retroceder, pois este flui como um rio: inexorável.  Sobra então aos operadores do Direito uma única arte: a de construir barragens, para evitar que tudo seja levado durante a tempestade. A maior delas já está erguida, bastando apenas que se lhe de a visibilidade devida: aquele que por ação ou omissão violar direito e causar dano, fica obrigado a repará-lo, ainda que se trate de chance. Séria. Real. Indenizável.


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Sobre o autor
Albano Francisco Schmidt

Advogado, Mestrando pela Northwestern University em Chicago

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SCHMIDT, Albano Francisco. A possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro.: Uma perspectiva histórica e comparada para a superação do dano hipotético e o estabelecimento da reparação universal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3243, 18 mai. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21793. Acesso em: 15 mai. 2024.

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