Recuso-me a falar sobre interesses metaindividuais, difusos, coletivos, individuais homogêneos. Em razão da máxima popular "quem conta um conto aumenta um ponto", poderemos produzir, ao final, um monstro incompreensível, quando não contraditório, como ocorreu com a discussão "caso fortuito e força maior". Para uns força maior é caso fortuito e para outros caso fortuito é força maior. Mas no fim, o que serve para um serve também para o outro. Então, porque a discussão filosófica?
Já escreveram tanto sobre estas e outras definições inúteis, uns copiando do outro e acrescentando um ponto que chegou a hora de simplificar tudo, dizendo: tudo o que não for individual é coletivo. Valer-se da instrutiva e prática divisão adotada no direito do trabalho: dissídio individual e dissídio coletivo e ponto final, não se fala mais nisso. É tudo filosofia barata para encher linguiça, deixando as coisas realmente valiosas escaparem nos vãos entre os dedos.
No ponto, apenas as coisas de fundamental importância serão repetidas por questões principiológicas: repetitio est mater studiorum.
Creio que o magistral ensinamento de Arthur Schopenhauer (1788/1860), in A Arte de Escrever, explica isso:
Antes de tudo, há dois tipos de escritores: aqueles que escrevem em função do assunto e os que escrevem por escrever. Os primeiros tiveram pensamentos, ou fizeram experiências, que lhes parecem dignos de ser comunicados; os outros precisam de dinheiro e por isso escrevem, só por dinheiro.(...) É por isso que sua escrita não tem precisão nem clareza. Desse modo, pode-se notar logo que eles escrevem para encher o papel (...) Assim que alguém percebe isso, deve jogar fora o livro, pois o tempo é precioso. (55)
(...)
Também se pode dizer que há três tipos de autores: em primeiro lugar, aqueles que escrevem sem pensar. Escrevem diretamente a partir de livros alheios. Essa classe é a mais numerosa. Em segundo lugar, há os que pensam enquanto escrevem. Em terceiro lugar, há os que pensaram antes de se pôr a escrever. Escrevem apenas porque pensaram. São raros. (57).
(...)
Quando lemos, outra pessoa pensa por nós: apenas repetimos seu processo mental, do mesmo modo que um estudante, ao aprender a escrever, refaz com a pena os traços que seu professor fizera a lápis. Quando lemos, somos dispensados em grande parte do trabalho de pensar. É por isso que sentimos um alívio ao passarmos da ocupação com nossos próprios pensamentos para a leitura. No entanto, a nossa cabeça é, durante a leitura, apenas uma arena de pensamentos alheios. Quando eles se retiram, o que resta? Em conseqüência disso, quem lê muito e quase o dia todo, mas nos intervalos passa o tempo sem pensar em nada, perde gradativamente a capacidade de pensar por si mesmo – como alguém que, de tanto cavalgar, acabasse desaprendendo a andar. Mas é este o caso de muitos eruditos: leram até ficarem burros. (127)
(...)
Seria bom comprar livros se fosse possível comprar, junto com eles, o tempo para lê-los, mas é comum confundir a compra dos livros com a assimilação de seu conteúdo.
Exigir que alguém tivesse guardado tudo aquilo que já leu é o mesmo que exigir que ele ainda carregasse tudo aquilo que já comeu. Ele viveu do alimento corporalmente e do que leu, espiritualmente, e foi assim que se tornou o que é. Mas, da mesma maneira que o corpo assimila o que lhe é homogêneo, o espírito guarda o que lhe interessa, ou seja, o que diz respeito a seu sistema de pensamentos ou que se adapta a suas finalidades. Certamente todos têm as suas finalidades, mas poucas são as pessoas que possuem algo semelhante a um sistema de pensamentos, de modo que não é um interesse objetivo que os move, e é esse o motivo pelo qual nada do que lêem é assimilado e eles não conservam coisa alguma.
(...)
Repetitio est mater studiorum (A repetição é a mãe do estudo). Cada livro importante deve ser lido, de imediato, duas vezes, em parte porque as coisas são melhor compreendidas na segunda vez, em seu contexto, e o início é entendido corretamente quando se conhece o final; em parte porque, na segunda vez, cada passagem é acompanhada com outra disposição e com outro humor, diferentes dos da primeira, de modo que a impressão se altera, como quando um objeto é observado sob uma luz diversa.
Para a nossa tristeza tudo isso trouxe consequências nefastas, ou melhor, desvio de interpretação do direito posto que causa muitos problemas jurídicos.
Os operadores do direito estão deixando de prestar atenção nas questões fundamentais das ações coletivas, deixando solto o Ministério Público para dizer o que quiser, mesmo que quando tratarem-se de hilariantes "besteróis".
Se de um lado o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347/1983 veda expressamente a utilização da ACP para pretensões que envolvam tributos, a Lei nº 8.137/1990, por sua vez, a meu modesto ver, espécie do gênero Ações Coletivas, de cunho eminentemente repressivo criminal, coloca o Estado (em sentido amplo) no polo ativo da demanda contra o crime contra a ordem tributária, ordem econômica e as relações de consumo.
Foi aquela pretensão criminal, indevidamente utilizada pelo Ministério Público que chamou a minha atenção.
Indevidamente utilizada porque o Parquet, o único legitimado inicial (Ação Penal Pública Incondicionada), parece potencializar as filigranas do direito tributário inúteis, e o que é pior, pouco se esforça para compreender cientificamente das várias nuanças desta seara.
Observem a opinião de um dos mais renomados doutrinadores do direito tributário, Prof. Hugo de Brito Machado:
As autoridades da Administração Tributária geralmente não alimentam nenhuma preocupação com o Direito. Querem arrecadar, e para tanto muita vez violam flagrantemente as leis, até sob o pretexto, inteiramente inaceitável, de que o contribuinte também o faz. E as violações indiretas são na verdade o caminho mais confortável, posto que permite reste preservada a aparência de legalidade no país.
(...)
Por outro lado, temos um Poder Judiciário ainda pouco afeito à aplicação de princípios jurídicos. Tão pouco afeito à interpretação à utilização dos princípios hermenêuticos que alguns juizes chegam a afirmar que o importante mesmo é a expressão literal da lei. E para estes os princípios jurídicos, ainda que expressem garantias constitucionais, pouco ou nada significam (HUGO DE BRITO MACHADO, in FRAUDE À CONSTITUIÇÃO EM MATÉRIA DE PIS E COFINS - RDDT - Revista Dialética de Direito Tributário nº 60 - Set/2000, pags. 68/85)
Com toda razão o eminente Desembargador Federal aposentado, respeitado Prof. Hugo de Brito Machado.
Em regra os escritos de doutrinadores de escol circundam sobre assuntos excessivamente batidos, sem se preocuparem com temas como condição da ação (res in iudicium deducta), objetividade jurídica, interesse de agir etc. Em seu lugar repetem de forma estonteamente sobre interesses coletivos, difusos, individuais homogêneos, como se fossem os interesses únicos da coletividade, isto é, se perdem nas formalidades evitando comprometerem-se com os contornos científicos dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos dessas ações coletivas.
Para a tristeza dos operadores do direito poucos autores se aventuram a examinar o óbvio, vale dizer, a via adequada. E assim os representantes do Ministério Público ajuizam uma ação em lugar de outra, trazendo ao mundo real o que o saudoso Alfredo Augusto Becker denominou de CARNAVAL TRIBUTÁRIO, e o sobrecarregado judiciário, sem escolha, manda o réu se explicar, sem se dar conta de que a ação não resistiria ao despacho saneador.
Não bastassem os hilariantes erros cometidos pelas autoridades da Administração Tributária, Ministério Público e Poder Judiciário na esfera tributária conforme já tivemos a oportunidade de denunciar em recente escrito, com o título CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - (Erro de Pontaria), temos observado alguns casos de ajuizamentos de ACP - Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) e AIA - Ação de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) pelos principais legitimados, o Ministério Público, também com graves erros de pontaria, deixando tudo por conta da inexistente fungibilidade, em caso de não alegação da parte ex-adversa, que também deveria estudar cientificamente referidos microssistemas judiciais.
É verdade que o tema é bastante complexo e muito mais próximo da filosofia COMMON LAW, mas possui aspectos materiais de fácil percepção.
Os operadores do direito devem estar atentos porque, propostas as ações (ACP ou AIA), o judiciário se restrige a examinar apenas a legitimidade de parte do Parquet, mas passa ao largo do exame da "via adequada". Mais tarde, em nome da inexistente fungibilidade e do poder geral de cautela impulsionam o feito, ao completo silêncio da parte ex-adversa. OUTRA FESTA DE CARNAVAL.
Isso é muito grave, mas tem sido assim. Reparem as trapalhadas relativas às ações coletivas sentido amplo:
ACP - Ação Civil Pública - Lei nº 7.347/1985:
1. "A Defensoria Pública precisa, desde logo, marcar metas e conduzir sua atuação àquilo que de fato mereça sua vigilância, evitando os equívocos cometidos pelo Ministério Público, mormente no ajuizamento de demandas sem relevante interesse social, prejudiciando, pois, a imagem da instituição". (FERRARESI, 2009, p. 207);
2. "A ação civil Pública é um modelo processual coletivo destinado exclusivamente (grifou-se) à tutela de direitos supra-individuais, incabível (grifou-se) assim, a proteção do erário público por seu intermédio". (FERRARESI, 2009, p. 301);
3. Conquanto a exemplo do Inquérito Policial, no Inquérito Civil não se admita o contraditório, "As provas colhidas no inquérito tem valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contráditório". (REsp. 476.660-MG, relatora Ministra Eliana Calomn, DJ de 04.08.2003 - apud FERRASERI, p. 215);
4. No escólio de FERRARESI, p. 211: "No capítulo II fixou-se que a moralidade administrativa e o patrimônio público pecuniário (grifou-se) não constituem direitos difusos ou coletivos". Excertos de sua consideração dá conta que:
· "A fim de complementar as considerações feitas na introdução do capítulo, quando se exclui o erário do rol dos direitos supra-individuais, deve-se observar que o patrimônio público se divide em seu caráter pecuniário e não pecuniário. No aspecto pecuniário, há o que se denomina erário público. No aspecto não pecuniário, está o patrimonio cultural. Logo, erário e patrimônio cultural são duas facetas do que se convencionou apontar como patrimônio público".
· (...)
· "Nessa linha, a posição defendida nesse estudo é no sentido de que apenas o patrimônio cultural configura direito supra-individual - difuso. Trata-se de evidente direito de grupo. O erário pertence à categoria de interesse geral da coletividade, escapando, portanto, da dinâmica dos direitos difusos e coletivos. Trata-se de interesse público secundário, expressão consagrada na doutrina romano-germânica. Os direitos difusos têm a dupla dimensão individual e supra individual. O erário público, ao contrário, caracteriza-se como bem geral da coletividade, com titular certo". Diz mais, o eminente doutrinador: "O Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo, atento a essa peculiaridade, editou a súmula a respeito".
· Trata-se da Súmula 35 do CSMP que direciona a ação do Parquet para a Ação de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/1992.
AIA - Ação de Improbidade Administrativa - Lei nº 8.429/1992:
1. A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; Sociedade de Economia Mista; d) Fundações Públicas (art. 4º, inciso II da Lei nº 8.429/1992). De plano se verifica que incabível a Ação de Improbidade Administrativa em face de Fundações Pessoas Jurídicas de Direito Privado.
2. De acordo com os ensinamentos de SILVA, D., 2006, p.643 - apud FRANCISCO DINIZ, 2009, P. 11, designa-se Fundação Pública entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, organizada sem fins lucrativos, criada por força de autorização legislativa para desenvolver atividades que não exijam execução por entidade de direito público".
3. Mesmo quando uma Fundação Privada receber dotações de verbas públicas, o instituto processual repressivo não é a Ação de Improbidade Administrativa em seu sentido amplo - Lei nº 8.429/1992, limitando-se às sanções patrimoniais diretamente afetadas pela subvenção. As demais irregularidades deverão ser apuradas através de outra ação mais adequada; "em razão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, iniciada com a decisão na Reclamação (RCL) nº 2.138-6/DF, publicado no DJe nº 070, de 17.04.2008, para se evitar o bis in idem, ou seja, dupla infligência de penalidade pelo mesmo fato..." - (DINIZ, 2009, p. 15)
4. Relativamente ao não cabimento da Ação de Improbidade Administrativa Lei nº 8.429/1992 ensina com precisão cirúrgica o Professor Francisco Diniz, in Lei 8.429/92 - Improbidade Administrativa - 2ª edição 2009 - Editora Autoditata:
"Quando alguém que não é agente público induz ou concorre para a prática de atos de improbidade administrativa, ou deles se beneficia, responderá por esses atos e poderá sofrer sanções previstas nesta lei, no que couber. Como se depreende do art. 1º, caput, para se configurar improbidade administrativa é necessária a condição de agente público. Assim, se a pessoa que não é agente público causar prejuízo ao erário ou obter vantagem indevida à custa do patrimônio público, isso não configurará improbidade administrativa, a menos que haja o envolvimento de algum agente público, pois este sim estará cometendo a improbidade administrativa e, consequentemente, o terceiro também responderá por tais atos. Por exemplo: se a pessoa não é agente público, e se apropria de bem pertencente a órgão público, não estará cometendo o ato de improbidade administrativa, e sim o crime de apropriação indébita, previsto no art. 168 do Código Penal Brasileiro; porém se um agente público concorrer para a efetivação da apropriação (ver art. 10, caput), aí sim ambos responderão por improbidade administrativa, pois se trata de circunstância subjetiva elementar do crime (art. 30 do Código Penal Brasileiro). Do mesmo modo se um servidor público cometer um crime de peculato com o auxílio de terceiro que não seja servidor público, ambos responderão pelo crime de peculato (COSTA JÚNIOR, 2006; P. 137), o que também configura improbidade administrativa (art. 9º, XI, e art. 10, II desta Lei)". - (DINIZ, 2009, p. 22)
Preclaros colegas operadores do direito: diante de um caso concreto, batam em cima das preliminares da via adequada. Em muitos casos concretos que vi (mas infelizmente não posso mencioná-los), o Parquet está tomando uma pela outra, e o sobrecarregado judiciário, valendo-se do princípio da inercia aguarda a manifestação da parte ex-adversa.
Contudo, é certo que tal nulidade de ordem pública poderá, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser alegada via QUERELA NULLITATIS INSANABILIS.
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: TASOKO, Toshinobu. OS EQUÍVOCOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL/ESTADUAL NAS AÇÕES COLETIVAS (CLASS ACTIONS)