Resumo: 1 A advocacia e o advogado; 2 Considerações do processo administrativo; 3 Indispensabilidade e dispensabilidade do advogado; 4 A necessidade de defesa técnica por meio de advogado no processo administrativo disciplinar; 5 Do entendimento adotado pelo STJ e STF; 6 Considerações finais; Referências.
RESUMO
Confere a lei constitucional indispensabilidade da atuação do Advogado, a fim de se garantir a Justiça.
Ocorre que, nos processos movidos pela Administração Pública face ao servidor público, tal assertiva recebe característica de faculdade, porquanto se faz necessária a presença de defesa técnica especializada, tão somente nos casos de revelia e quando o assunto objeto do processo é muito complexo ao servidor.
Ora, em havendo demanda judicial ou administrativa, cuja parte não possua conhecimento técnico-jurídico para realizar a sua defesa, em paridade com a parte adversa, o conceito de justiça fica maculado.
Com o Estado Democrático de Direito, princípios como o contraditório, ampla defesa e isonomia não mais poderão ser olvidados; ao revés, faz-se sempre necessário enaltecê-los e garanti-los.
Sob esse prisma, o presente Projeto de Pesquisa busca discutir a temática sobre o processo administrativo disciplinar, no que concerne à estrita e premente necessidade da atuação de um causídico, desde a instauração da demanda até o seu trânsito em julgado.
Palavras-chaves: servidor público, Administração Pública, advogado, processo administrativo disciplinar, indispensabilidade da defesa técnica.
1 A ADVOCACIA E O ADVOGADO
Detalhar a origem da advocacia, do latim advocare (chamar para junto), bem como seu significado, e descrever a atividade designada é tarefa complicada, devido o seu decurso temporal.
Ilustra sobre o assunto, Paulo Luiz Netto Lôbo:
A advocacia, como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria nascido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria, se forem considerados apenas dados históricos mais remotos, conhecidos e comprovados. Segundo um fragmento do Código de Manu, sábios em leis poderiam ministrar argumentos e fundamentos para quem necessitasse defender-se perante autoridades e tribunais. Há quem localize na Grécia antiga, principalmente Atenas, o berço da advocacia, onde a defesa dos interesses das partes, por grandes oradores como Demóstenes, Péricles, Isócrates, se generalizou e se difundiu. (LÔBO, 2007, p. 3).
Longo foi o caminho traçado para se chegar a atual conceituação, sendo distante a origem da profissão, bem como o seu exercício, encontrando-se na Roma antiga, ressalvadas as necessárias diversidades.
O desígnio da advocacia no Brasil é privativo de bacharéis em direito regularmente inscritos na OAB.
O advogado é uma palavra que também vem do latim advocatus (profissional do direito). A etimologia esclarece um pouco sobre o advogado, sendo necessária uma breve análise histórica.
A sociedade primitiva parece tender à liderança e ao estabelecimento de regras para convivência, esclarece Carlos Henrique Soares:
Com o desenvolvimento dessas sociedades, tornando-se mais complexas, exigindo de seus integrantes mais estudos para a compreensão do mundo exterior, também as normas jurídicas saíram do conhecimento comum para se transformar em ciência. (SOARES, 2003, p. 14).
Nesse contexto é que surge uma categoria de pessoas especializadas, na compreensão e operacionalização do Direito, assumindo funções específicas para composição dos litígios, de acordo com Soares:
Surgem os juízes, os acusadores, os defensores, os doutrinadores etc. Portanto, o advogado, ramificação da composição jurídica, é aquele profissional que se coloca a disposição dos diversos sujeitos de direitos e deveres para representá-los. (SOARES, 2003, p. 14).
Atualmente, o advogado e a sua atividade encontram previsão legal no artigo 133 da Constituição da República de 1988 (CR/88) e na Lei de nº. 8.906/94, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Estatuto da OAB).
De acordo com a CR/88 - Das Funções Essenciais à Justiça – Da advocacia e da Defensoria Pública, o advogado é indispensável à administração da justiça, determinando a sua inviolabilidade por atos e manifestações no exercício da profissão, inviolabilidade esta que deve ser regulamentada por lei.
A Lei de nº. 8.906/94 estabelece em seu artigo 2º que o advogado é indispensável à administração da justiça. Há que ser observada a importância das atividades dos advogados que prestam serviço público e exercem função social.
2 CONSIDERAÇÕES SOBRE PROCESSO ADMINISTRATIVO
O processo e o procedimento administrativo no entendimento Odete Medauar apresenta-se como:
[...] uma sucessão encadeada de atos, juridicamente ordenados, destinados todos à obtenção de um resultado final, que consubstancia uma determinada decisão administrativa. O procedimento é, pois, composto de um conjunto de atos, interligados e progressivamente ordenados em vista da produção de um resultado final. (MEDAUAR, 2006, p. 164).
A observância do procedimento, isto é, na concatenação de atos legalmente previstos, é imperioso para a legalidade e legitimidade da decisão a ser tomada, afinal, os atos da cadeia procedimental destinam-se à preparação de um único provimento, o qual consubstancia e manifesta a vontade da Administração em determinada matéria.
Sobre as finalidades do processo administrativo, Medauar:
Se o processo administrativo significava meio de observância dos requisitos de legalidade do ato administrativo e garantia de respeito dos direitos dos indivíduos, seus objetivos foram se ampliando à medida que se alteravam as funções do Estado e da Administração, as relações entre Estado e sociedade e as próprias concepções do direito administrativo. (MEDAUAR, 2006, p. 164).
Não há como negar a importância do processo administrativo nos dias hodiernos. Ele apresenta-se como imperativo basilar do Estado Democrático de Direito no terreno da Administração Pública, principalmente quando se têm em vista as múltiplas e crescentes ingerências do Poder Público na vida privada, dos grupos e da sociedade em geral.
O processo administrativo deverá ser pautado observando as seguintes exigências básicas: a) publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observância do contraditório e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CR/88, art. 5º, LX); d) obrigação de motivar; e) dever de decidir (ou condenação do silêncio administrativo).
Ao analisarem-se tais requisitos, poder-se-ia dizer, que o processo administrativo disciplina, a um só tempo, os exercícios das prerrogativas públicas, legitimando o exercício do poder da Administração, bem como o exercício de direitos subjetivos importantes por parte dos administrados, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. Por tal motivo, o processo administrativo apresenta uma tríplice face: é instrumento de exercício do poder, é instrumento de controle, e, por fim, é instrumento de proteção dos direitos e garantias dos administrados.
Dentro desta ótica, evidenciam-se as diversas vantagens propiciadas pelo processo administrativo. São elas: garantia dos administrados, legitimação do poder, correto desempenho das funções públicas, justiça da Administração, melhor conteúdo das decisões, aproximação entre Administração e cidadãos, sistematização das ações administrativas, propiciação de melhor controle da Administração.
3 INDISPENSABILIDADE DO ADVOGADO
O direito ao patrocínio de um advogado é entendido como direito fundamental do cidadão, porquanto previsto constitucionalmente, que objetiva auxiliá-lo na plena participação no processo democrático de construção e aplicação do ordenamento jurídico, conferindo legitimidade ao direito, configurando o cidadão como emissor e destinatário das normas jurídicas.
Fernando Lage Tolentino assim se posiciona:
No sentido da indispensabilidade da atuação do advogado, o legislador ao editar o Estatuto da Advocacia e OAB, no artigo 1º, I, afirma que a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e dos Juizados Especiais constitui atividade privativa de advogados. (TOLENTINO, 2007, p. 41)
O dispositivo legal mencionado pelo referido jurista encontra-se em equilíbrio com as disposições constitucionais, em especial a ampla defesa e do direito fundamental ao advogado, presentes em todo e qualquer procedimento jurisdicional em consonância com a legalidade.
Ampla defesa e seu exercício estão vinculados originalmente à idéia de liberdade, à defesa da liberdade de atuação do cidadão, no exercício de seus direitos, com necessária delimitação e forma de seu exercício, no Estado Democrático de Direito.
A previsão constitucional do direito fundamental ao advogado busca viabilizar a participação democrática perante os órgãos públicos responsáveis pela função jurisdicional, como descreve Tolentino:
Liberdade no exercício de direitos fundamentais é assegurada pelo princípio constitucional da ampla defesa, com vistas a possibilitar a irrestrita participação e fiscalização eficazes de qualquer um do povo na atuação construtiva do ordenamento jurídico, verificando-se, assim, a amplitude da livre defesa de direitos.
O princípio da ampla defesa assegura às partes, que debatem procedimentalmente em contraditório, a otimização do desenvolvimento de teses argumentativas, de produção e análise de provas, bem como da interposição de recursos, nos limites do tempo legal. Todavia, para que seja observada a ampla defesa de direitos, faz-se necessária a participação do advogado. Esse profissional, levando-se em consideração seus conhecimentos jurídicos. (TOLENTINO, 2007, p. 107)
Lado outro, há doutrinadores que acreditam na possibilidade da dispensabilidade da defesa técnica no Processo Administrativo, como José dos Santos de Carvalho Filho:
O acusado pode atuar por si mesmo, elaborando a sua defesa e acompanhando o processo, ou fazer-se representar por advogado devidamente munido da respectiva procuração. A representação, portanto, possui uma faculdade outorgada ao acusado.
[...]
Não obstante, como garantia do principio do contraditório, exigi-se a presença de defensor dativo no caso de estar o acusado em lugar incerto e não sabido, ou na hipótese de revelia. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 931).
Confortam alguns quando observados critérios nos processos administrativos, de maneira conjunta aos princípios fundamentais do processo administrativo, quando “o direito a fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação por força de lei” (BANDEIRA DE MELLO, 2006, p. 472).
Traz a norma considerações sobre a não participação do defensor técnico e institutos, como esclarece José Oleskovicz em seu artigo:
O Decreto-Lei nº. 5.452/43, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho, e alterações posteriores, também dispõe que a presença de advogado no processo trabalhista é facultativa, admitindo, inclusive, a representação por intermédio de "solicitador", "provisionado" ou sindicato.
[...]
Nos juizados especiais cíveis, a lei também não exige a presença de advogado como pressuposto da ampla defesa, nas causas que não ultrapassem o valor de 20 (vinte) salários mínimos, conforme se verifica do disposto no art. 9º, § 1º, da Lei nº. 9.099/95, que dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais e dá outras providências.
[...]
Processo administrativo fiscal também não existe previsão legal de nomeação de defensor dativo, sendo a presença do advogado constituído facultativa, conforme se verifica nos arts. 14 e 16, § 2º, do Decreto nº 70.235/72.
[...]
A presença de advogado constituído nos processos administrativos em geral, onde existem litigantes e acusados em geral, como por exemplo, os resultantes do poder de polícia relativamente à saúde pública, meio ambiente, aos costumes, higiene, à disciplina da produção e do mercado etc, formalizados no âmbito da Administração Pública Federal, também é facultativa, conforme se constata na Lei nº 9.784/99, que regula esses processos, cujos arts. 1º e 3º, inc. IV.
[...]
O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer do povo, advogado ou não, mandatário ou não, artigo 654 do Código de Processo Penal. (OLESKOVICZ, 2007).
O artigo 164, da Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, estabelece que, “para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado”. Questiona de forma precisa Josan Mendes Feres:
Seria o agente público competente para exercer as funções inerentes à defesa nos processos administrativos disciplinares instaurados contra seu colega? O agente público, caso queira, poderia realizar a sua própria defesa quando acusado em processo administrativo disciplinar? (FERES, 2005)
Cabe ressaltar também o manual da Controladoria Geral da União quando dita sobre a prerrogativa de acompanhamento por advogado no processo administrativo disciplinar:
O processo administrativo disciplinar rege-se, dentre outros, pelo princípio do formalismo moderado. Este princípio, ao lado da eficiência e do interesse público de buscar a verdade material, se manifesta de inúmeras maneiras e em diversos momentos processuais. Uma de suas manifestações indubitáveis, expressa no art. 156 da lei nº. 8.112/90, é o direito de o acusado acompanhar o processo, caso queira, na íntegra ou em ato especifico, seja pessoalmente, seja por meio de procurador. (CGU, 2010).
Ou seja, diferente do que ocorre em sede judicial, caso o acusado opte por exercitar o acompanhamento da apuração, pode fazê-lo pessoalmente. O texto legal foi objetivo ao prever o caráter alternativo do acompanhamento, pessoal ou por procurador.
Agora uma breve análise de exemplos da dispensabilidade, na Justiça do Trabalho, Juizado Especial Cível e o instituto do Habeas Corpus.
Nos exemplos citados nas considerações acima, na Justiça do Trabalho, Juizado Especial Cível e o instituto do Habeas Corpus, há implícita a defesa da dispensabilidade do advogado.
Com o desenvolvimento de uma política paternalista, o Governo Getulista, levou a instituição de direitos sociais e em sua seqüência, à constituição da “Justiça do Trabalho”, onde a capacidade postulatória não seria mais privativo do profissional da advocacia.
Nesse sentido, justifica Carlos Henrique Soares:
A justificativa para a dispensabilidade do advogado diante dos dissídios trabalhistas poder-se-ia resumir na busca de uma simplificação do procedimento, na celeridade e menos burocracia, bastante particular na Justiça Comum. Pode-se argumentar também que o advogado era dispensável na justiça do Trabalho pelo simples fato, em sua origem, pertencer ao Poder Executivo, e portanto, o procedimento trabalhista desenvolvido sobre a subordinação do Ministério do Trabalho era meramente administrativo, e o Poder Público, fazia as vezes do advogado o fiscalizador dos direitos dos trabalhadores.( SOARES, 2003, p. 81)
Na busca por “acesso à justiça”, bem como o esforço de criar sociedades mais justas e equiparadas, surgiu o movimento de especialização dos Tribunais visando proteger as pessoas comuns.
O desafio dos “Tribunais especiais” é criar foros que sejam acessíveis aos indivíduos, não apenas do ponto de vista econômico, mas também físico, de modo que possam utilizá-los.
Os Juizados Especiais visam, assim, promoverem a acessibilidade ao Poder Judiciário, reduzindo os custos da demanda e a duração do litígio. A equalização das partes faculta aos julgadores, a possibilidade de auxiliar os litigantes que não possuem assistência profissional. Tal paridade permite a simplificação da produção de provas e torna o magistrado uma pessoa mais ativa e menos formal.
Tal facilidade de ajuizar ações judiciais sem qualquer procedimento ou formalismo, contribui, para o destaque dos Juizados, especialmente entre a população mais carente, que tem um acesso mais limitado à Justiça, vez que não possuem as condições financeiras próprias para arcar com as despesas dos honorários advocatícios além das despesas processuais; sendo assim, mesmo com toda essa “facilidade”, estaria o sujeito garantido plenamente?
No ordenamento jurídico brasileiro, o instituto do Habeas Corpus (HC) desde a sua criação dispensou a necessidade de participação do advogado para sua impetração. Os defensores da falta de necessidade de advogado na impetração de HC alegam que a existência de conhecimentos técnicos para sua impetração poderia ferir o direito de locomoção.
No artigo 654 e artigo 1º, § 1º, do Código de Processo Penal e do Estatuto da Advocacia, respectivamente, são expressos no sentido de descrever a desnecessidade do advogado para impetrar o HC.
Comunga desse pensamento a jurista Fernanda Marinela, senão veja-se:
Os processos disciplinares, no âmbito federal, a presença do advogado é uma faculdade de que o servidor público dispõe, conforme prevê o artigo 156 da Lei nº. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores da União). Dessa forma a lei não exige a defesa elaborada por profissional da área jurídica. (MARINELA, 2010, p.975)
Ora, considerando que os sujeitos parciais, no geral, não possuem capacidade postulatória, resta impossibilitado o desenvolvimento de teses argumentativas que fundamentem suas pretensões.
4 A NECESSIDADE DE DEFESA TÉCNICA POR MEIO DE ADVOGADO NO PROCESSO DISCIPLINAR ADMINISTRATIVO
Após as considerações manejadas ou realizadas sobre a advocacia e o advogado torna-se possível analisar os motivos que levaram o ordenamento jurídico a “dispensar” a participação do advogado no processo administrativo.
O Processo Administrativo Disciplinar (PAD) é espécie do gênero processo administrativo, e se constitui em um instrumento composto de um conjunto de atos coordenados (procedimento) para a apuração de uma infração cometida por servidor público e sua punição.
Primeiramente deve-se observar a diferença entre o ius postulandi e capacidade postulatória. Para tanto, recorre-se a lição de Rosemiro Pereira Leal:
Ius postulandi constitui-se no direito da parte postular ou deduzir a sua pretensão em juízo. Já a capacidade postulatória constitui-se da capacidade constitucionalmente atribuída ao advogado, direito fundamental, de exercer o direito de postulação em juízo do direito da parte lesada. (LEAL, 2010, p. 204).
O primeiro refere-se ao sujeito e o segundo ao exercício do direito possibilitado pela capacidade de estar em juízo.
A CR/88, em seu artigo 133, dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, nos limites da lei. É a lei ordinária, portanto, por expressa disposição constitucional, que vai definir os processos judiciais e administrativos, (ou as fases destes), em que a presença do advogado constituído ou do defensor dativo é obrigatória, sob pena de nulidade processual.
O Estatuto do Servidor Público Federal, Lei nº. 8.112/90, estabelece em seu art. 156 que é assegurado ao servidor, o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
No entanto, a assistência de um advogado deve proporcionar ao acusado, a certeza de que seus direitos serão respeitados e qualquer afronta a esta garantia vai de encontro ao que previu o constituinte e o legislador ordinário.
O Estatuto do Servidor Público Federal determina, em seu artigo 143, que a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurando ao acusado a ampla defesa.
Para que possa haver um fortalecimento das garantias constitucionais, dita Marinela:
O reconhecimento e a necessidade de aplicação do princípio da ampla defesa levaram o STJ a reconhecer a importância da defesa técnica nesses processos. Para o STJ, a presença do advogado colabora com a regularidade do processo, garantindo o equilíbrio entre as partes e a segurança jurídica. Porém, essa orientação não prevaleceu no STF que, editou a Súmula de nº. 5, reconhecendo ser dispensável a presença do advogado. (MARINELA, 2010, p. 975)
Acredita-se que tais normas confrontam com o artigo 133 da CR/88 que textualmente trata da indispensabilidade de advogado para a administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão e limites da lei.